Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 26 de Octubre de 2016, expediente P 122759

• Presidente: Kogan-Hitters-Negri-Pettigiani-Soria-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 26 de Octubre de 2016
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 26 de octubre de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores K., Hitters, N., P., S., de L., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 122.759, "B., P.F.. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en causa n° 54.019 del Tribunal de Casación Penal, Sala II".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 10 de octubre de 2013, rechazó el recurso homónimo incoado por la defensa de P.F.B. contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 6 del Departamento Judicial Lomas de Z. que lo condenó a la pena de prisión perpetua, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, por hallarlo coautor responsable de los delitos de homicidio agravado por resultar un delito conexo y por ser cometido en la persona de un efectivo policial en cumplimiento de sus funciones, en concurso real con robo agravado por el uso de arma de fuego y autor de tenencia ilegal de arma de guerra (fs. 112/126 vta.).

Contra esa decisión, se alzó el defensor particular del nombrado, doctor H.J.P., mediante la vía extraordinaria de inaplicabilidad de ley (fs. 203/211), recurso que fue concedido por esta Corte (fs. 247/248).

Oído el señor S. General a fs. 250/253, dictada la providencia de autos a fs. 254, presentada la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal (fs. 264/266 vta.), y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora K. dijo:

1. La defensa formuló los agravios que siguen contra la sentencia de casación que impugna.

   1. En primer lugar denunció la errónea aplicación de los arts. 45, 50, 80 incs. 7 y 8, 166 inc. 2, párrafos primero y segundo, y la inobservancia del art. 165, todos del Código Penal.

      Solicitó el recurrente que se absuelva a su defendido con relación al robo agravado y homicidio agravado que se le imputan, aplicándole sin embargo una pena mínima por la tenencia de arma de guerra de la causa 2631/6; o en subsidio, se califique el suceso en los términos del invocado art. 165 del Código Penal aplicándole la mínima pena prevista además de la mínima también del delito de tenencia de arma de guerra (fs. 204).

      Luego de referirse sintéticamente al hecho que originara la causa sub examine explicó que resulta erróneo lo afirmado por los pronunciamientos de ambas instancias en cuanto se resolvió que su asistido y otro sujeto prófugo dispararon al policía C. para procurar su impunidad. Tildó de tal modo el razonamiento de ambas instancias en tanto acreditaran la existencia de dolo específico en el accionar de B. al disparar contra el policía habida cuenta que "como fueron dos los sujetos que dispararon contra el policía C. y uno de ellos está aún prófugo no puede colocarse el supuesto dolo solo en cabeza de B. suponiendo que hubiera estado en dicho lugar el día del hecho" (fs. 204 vta.).

      En ese sentido, adujo la defensa, que "no puede asegurarse que quienes dispararon contra el policía querían matarlo pues efectuaron varios disparos y solo uno le impactó" (fs. cit.). Añadió que "es claro que en el presente caso no puede afirmarse que los sujetos que dispararon hacia el personal policial lo hicieran con dolo directo de matar al policía C., sí pudo existir luego de que el policía les disparó y los delincuentes le contestaron los disparos con otros que ellos efectuaron un dolo eventual en los malvivientes pero no un dolo directo pues recién luego de varios disparos intercambiados entre los sujetos y C., uno de los cacos le disparó hacia C. impactándolo y causándole la muerte" (fs. 205).

      Precisó así que es indudable que existió "dolo eventual": los sujetos se representaron la posibilidad de que si seguían disparando hacia el policía podían quizás herirlo o matarlo pero siguieron disparándole, configurándose así el dolo eventual y no el dolo directo, lo que descarta la aplicación de la figura del art. 80 inc. 7 del Código Penal (fs. 205 cit.).

   2. De otro lado, impugnó también la decisión de calificar el evento en los términos del inc. 8 del art. 80 del Código Penal, en razón de tachar a dicho precepto de inconstitucional ya que -puntualizó- conculca la garantía de igualdad contenida en el art. 16 de la Constitución nacional "al penar más gravemente la muerte de un policía en funciones que la de un ciudadano común, dando a entender que la vida del policía en funciones es más valiosa que la de una persona común lo cual es ilógico pues todas las vidas son igualmente valiosas" (fs. 205).

   3. Asimismo denunció la errónea aplicación del art. 166 inc. 2, párrafos primero y segundo del Código Penal en el entendimiento que no debieron escindirse los hechos -homicidio ocurrido en el marco de un robo- sino subsumirlos en la única figura prevista en el art. 165 del Código Penal, norma que debió aplicarse a ambos imputados y no solo respecto del coimputado R . incurriendo en absurdo. Planteó la inconstitucionalidad del párrafo segundo del art. 166 inc. 2 del Código Penal, pues al establecer una pena más grave cuando el delito se comete con arma de fuego -a su juicio- resulta contrario a la garantía de igualdad ante la ley establecida en el art. 16 de la Constitución nacional.

   4. Por otra parte, consideró erróneamente aplicado el art. 45 del Código Penal con relación a su asistido dado que se lo consideró autor del robo agravado y del homicidio sin hallarse debidamente acreditado en autos que B. haya sido el autor tanto del robo calificado como del homicidio que se le imputan. Analizó de seguido los testimonios obrantes en autos, los que cuestionó argumentando que no reconocieron a su asistido en los procedimientos efectuados. Asimismo, y al no haberse incautado arma alguna, ni cuál de los sujetos que huyeron efectuó el disparo mortal, de allí deriva la errónea aplicación de la norma citada.

   5. Se agravió también de la aplicación al caso del art. 50 del Código Penal, al haberse declarado la reincidencia de B.. Postuló la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia ya que, a su criterio, importa una transgresión al principio ne bis in idem; implica una doble valoración de un mismo hecho porque además de la reincidencia en sí misma, por aplicación del art. 41 del Código Penal sirve para aplicar mayor pena por el nuevo delito juzgado; se crea un delito autónomo accesorio al tipo penal infringido; violenta el principio de culpabilidad al superar los límites impuestos por el hecho típico incorporando cuestiones que le son ajenas, violando la garantía implícita en los arts. 18 y 19 de la Constitución nacional; y por último arguyó que, como derecho de acto que es el derecho penal, con fundamento objetivo; la reincidencia consagra un fundamento subjetivo que contradice la base y los ejes rectores de nuestro derecho penal (v. fs. 209).

      Aludió de seguido a "varios fallos" que han declarado la inconstitucionalidad del instituto de mención (v. fs. 209 in fine y...