Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 21 de Marzo de 2001, expediente P 54415

PresidentePisano-San Martín-Pettigiani-Negri-Hitters-Laborde-Salas-Ghione
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2001
EmisorSUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La S.I. de la Cámara de A.ación en lo C.inal y C.eccional de S.M. confirmó por mayoría la sentencia apelada de primera instancia y condenó a J.C.B. a dos años de prisión, y costas, por considerarlo autor responsable de robo calificado por efracción en grado de tentativa y robo simple en concurso real entre sí; arts. 44, 45, 55, 164 y 167 inc. 3º del Código Penal (fs. 125/129).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Agente F. interinamente a cargo de la F.ía de Cámaras departamental (fs. 135/146 vta.).

Denuncia la violación de los arts. 18 y 33 de la Constitución nacional, 251 y 252 –con incursión en absurdo valorativo- del Código de Procedimiento Penal y 166 inc. 2º, 164, 40 y 41 del Código Penal, como así también la transgresión de la doctrina legal de esa Suprema Corte por vía de los Acuerdos 28.115; 29.342; P. 30.057; P. 37.104; P. 38.140; P. 38.949 y P. 40.552.

Como viene planteado, opino que el recurso debe prosperar.

El impugnante dirige su cuestionamiento hacia la calificación legal de una de las figuras que conformaron el concurso real de delitos, sosteniendo que el fallo prescinde de prueba conducente y aún afirma erróneamente que no hay prueba, al no tener por acreditado el empleo del elemento vulnerante previsto por el art. 166 inc. 2º del Código Penal, por considerar que ante la falta de secuestro del arma de fuego utilizada no ha quedado probado que funcionase, estuviera cargada y que sus proyectiles tuvieran aptitud para ser disparados.

Continúa diciendo el quejoso con apoyo de lo señalado por el voto minoritario que: “...Los testimonios de fs. 2, 4 y 5 de la Causa Nº 40.498 dan cuenta de la utilización de un arma, incluso identificada como un revólver...” (v. fs. 137).

En lo que resulta pertinente, acreditado el uso de arma de fuego en el relato de la cuestión primera del decisorio (v. fs. 125 vta./128), no corresponde discutir acerca de su carácter ofensivo. Esta es la postura adoptada por esta Procuración General y reafirmada desde lo dictaminado en causa P. 51.360 del 11-II-93 “Valor, J.R. s/ Robo Calificado”, en la que se atribuye a la aptitud intimidante del arma el carácter de razón suficiente para decidir la aplicación de la figura prevista por el art. 166 inc. 2º del Código de fondo.

Por otra parte, el recurente se agravia de que la Cámara desconsideró como agravante genérica la circunstancia de que haya sido de fuego el arma empleada en al comisión del ilícito en cuestión.

En relación al punto, entiendo que también le asiste razón al apelante, toda vez que V.E. ha dicho –como bien cita el quejoso- en reiteradas oportunidades que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante la utilización de armas de fuego (conf. causa P. 43.993 del 22-IX-92; entre otras).

Por lo expuesto, considero que V.E. debe hacer lugar al recurso interpuesto, casar la sentencia impugnada (art. 365 del C.P.) y dictar nuevo fallo con la modificación de la calificación legal y el consecuente incremento de la pena, tal como lo solicitó el representante del Ministerio Público F..

Así lo dictamino.

La P., 3 de junio de 1994 –Francisco Eduardo Pena

A C U E R D O

En la ciudad de La P., a veintiuno de marzo de dos mil uno, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresP., S.M., P., N., Hitters, L., S., G.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 54.415, “B., J.C.. Robo”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera de la Excma. Cámara de A.ación en lo C.inal y C.eccional del Departamento Judicial de S.M. condenó a J.C.B. a la pena de dos años de prisión y costas, por considerarlo autor responsable de los delitos de robo calificado por efracción en grado de tentativa y robo simple en concurso real entre sí.

El señor A.F. interinamente a cargo de la F.ía de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1a.) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

Caso afirmativo:

2a.) ¿C.esponde a esta Corte en ejercicio de competencia positiva graduar la penalidad a imponer al imputado?

Caso afirmativo:

3a.) ¿Qué pronunciamiento cabe dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J.d.P. dijo:

  1. No obstante lo dictaminado por el señor P. General opino que el recurso debe ser rechazado en lo que respecta a la aplicación del art. 166 inc. 2do. del Código Penal.

    Denuncia el señor A.F. interinamente a cargo de la F.ía de Cámaras la violación de los arts. 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal (texto según ley 3589 y sus modif.) y por vía de consecuencia los arts. 166 inc. 2do. del Código Penal, como también de los arts. 18 y 33 de la Constitución nacional.

    Afirma que los señores jueces que resolvieron en el sentido indicado han violado el adecuado servicio de justicia, despreocupándose de ella, y que -“consciente-mente” (sic)- renunciaron “a la verdad jurídica objetiva, al prescindir de prueba conducente y afirmar erróneamente que no hay prueba”.

    Respecto de los arts. 251 y 252 del Código procesal citado el recurrente alega que sería absurdo presumir que los dichos de los testigos “no demuestran en el caso la existencia de un arma en los términos del art. 166 inc. 2do. del Código Penal” (fs. 138).

    El reclamo es infundado.

    Ha resuelto esta Corte a partir del caso “G.” (P. 33.715, sent. del 4 de junio de 1985, Acuerdos y Sentencias: 1885-II-63) que “el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo”. Y que entonces la capacidad ofensiva, “como cualquier otro hecho, debe ser acreditada según las normas respectivas”.

    Pero si -como también lo tiene resuelto esta Corte (P. 38.478, sent. del 10-IV-1990, “Acuerdos y Sentencias”: 1990-I-752)- “el poder potenciante es inherente -en sentido legal- al término arma, será tal capacidad un hecho que habrá que probar siempre, existan o no ...'recelos' sobre el mismo”. Si se descarta -como de hecho lo hizo el recurrente- la concepción subjetiva sobre el elemento típico en cuestión resulta inevitable adoptar la doctrina objetiva sobre el riesgo “corrido por el sujeto pasivo y, de ese modo, toda construcción que imagine un arma que asusta pero no daña no será apta respecto del concepto legal de 'arma'“; así, “el 'arma de fuego' descargada o inútil no es 'arma' en el sentido legal como tampoco lo sería un 'cuchillo' de papel por buena que fuese la imitación”; y “es obvio que nada de lo dicho se refiere al uso 'impropio' de un revólver como objeto contundente” pues “en tal caso será 'arma' en el sentido legal no porque sea un revólver sino porque el usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque”; “como lo sería cualquier otro objeto utilizable en tal carácter” (P. 42.120, sent. del 6 de octubre de 1992, “Acuerdos y Sentencias”: 1992-III-675). “Es evidente que este razonamiento no exhibe contradicción lógica alguna; antes bien, es completamente consistente con la interpretación de la ley que se sostiene, lo que no es posible predicar -por los motivos expuestos- de la tesis que se le intenta oponer” (P. 45.458, sent. del 22-IV-1997, “D.J.J.B.A.”, t. 153, pág. 29).

    Por supuesto que bastará con cualquier medio legal de prueba (así: el presuncional) para acreditar dicha ofensividad (P. 46.586, sent. del 14-VI-1994, “Acuerdos y Sentencias”: 1994-II-631; P. 50.038, sent. del 13-IX-1994, “Acuerdos y Sentencias”: 1994-III-666) de modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde considerar que media plena prueba testimonial -si nada la desplaza- de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está acreditado -a la manera de la inferencia presuncional- que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos) (conf. P. 46.565, sent. del 8-VI-1993).

    No se trata entonces de que la doctrina sustentada por la Excma. Cámara implique abrigar dudas irracionales, incompatibles con la naturaleza de las cosas (así: no se trata de requerir -por ejemplo- la prueba de que, en el caso de que el sujeto hubiera accionado -no habiéndolo hecho- el revólver el disparo se hubiera efectivamente producido). De lo que se trata es de no inferir de lo dicho por los testigos contenidos que no pertenecen, ni expresa ni implícitamente, a sus declaraciones (así: si -por ejemplo- los testigos sólo dicen haber visto una casa entonces resolver -más allá de imaginarias estadísticas- que en ella había gente sólo porque así ocurriría en la mayoría de los casos; ejemplo por cierto no equiparable al del concepto legal de 'lugar habitado' -art. 167 inc. 3º del Código Penal-, que legalmente lo es si alguien mora en él, se encuentre o no presente)

    (P. 49.616, sent. del 24-X-1995).

    Es aplicable a la prueba testimonial lo que esta Corte resolviera (P. 33.052, sent. del 6 de marzo de 1986, “Acuerdos y Sentencias”: 1986-I-126; P. 33.540, sent. del 19 de agosto de 1986, “Acuerdos y Sentencias”: 1986-II-459) respecto de las declaraciones indagatorias en cuanto a que las mismas “pueden, como todo sistema de símbolos, contener conceptos implícitos que, como tales, entonces también son aptos para integrar una confesión. Pero cosa distinta -e ilegítima- es incorporar a la narración del indagado conceptos ajenos a ella (a la manera de la...

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