Del Busto Elizabeth Noemi C/ Buk Jorge y Otro S/ Despido

• Número de expediente: 18.869/08
• Fecha: 24 Agosto 2011
• Número de registro: 112997

18.869/08

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA Nº 92697 CAUSA Nº 18.869/08 “DEL BUSTO ELIZABETH

NOEMI C/ BUK JORGE Y OTRO S/ DESPIDO” JUZGADO Nº 48

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 24/8/11 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora D.R.C. dijo:

Ante la sentencia de primera instancia, que rechazó el reclamo de autos, se alza la parte actora a tenor de su presentación de fs. 371/378, con réplica de la contraria a fs.

391/395. Asimismo, apelan por sus honorarios, la apoderada de la parte actora (fs. 379) y el perito contador (fs. 385).

La recurrente sostiene que ante una incorrecta valoración de los hechos, las pruebas y de los principios sobre carga probatoria, se rechazó su pretensión.

Precisamente, manifiesta que las diferentes injurias invocadas para darse por despedida –registración deficiente, negativa de tareas, horas extras impagas y diferentes deudas salariales- se encontrarían cabalmente acreditadas en las actuaciones. A su vez,

cuestiona los rechazos de las multas de la ley de empleo, de la ley 25.323, por la base remuneratoria y por salarios impagos. Por último, apela el rechazo de la condena a J.B..

Asiste razón al recurrente, y en tal sentido fundaré mi voto.

Mediante el telegrama TCL65912456, de fecha 15/5/07, la actora intimó a su empleadora Arte Menor SRL, para que cese con la negativa de tareas y proceda, en un plazo no mayor a 30 días, a registrar la relación. Asimismo, denunció como reales datos del vínculo: fecha de inicio de tareas, 3 de Enero de 2007;

horario de trabajo, jueves a martes de 14 a 22hs; y remuneración mensual, $1.800. Solicitó, también, que en el perentorio plazo de 48hs, esa parte proceda a abonar la remuneración del mes de abril de 2007, las horas extras adeudadas, y las comisiones y días feriados y no laborales impagos.

En igual tenor, comunicó con la misiva TCL68688443 de fecha 21/5/07, esa misma situación –bajo idénticos términos- al socio gerente J.B..

Anteriormente, a este último despacho, la demandada Arte Menor SRL ya había contestado el primer telegrama.

En el mismo, desestimó la negativa de tareas y reconoció la carencia de registro de la relación, informándole que en el plazo de 30 días, procedería a registrar la relación, aunque sin embargo, a diferencia de lo expresado por la trabajadora, indicó

como reales datos: fecha de ingreso, 8 de Marzo de 2007; horario de lunes a viernes, 14 a 22hs y sábados de 10 a 14hs; y remuneración de $1.121,96. Intimó, asimismo, para que en el plazo de 48hs, se presentara a cumplir tareas y justifique inasistencias.

J.B., de igual modo, contestó la misiva correspondiente, negando toda vinculación alguna con la reclamante (CD88540237 5).

En último término, y ante estas negativas de su empleador, la aquí reclamante decidió cortar el vínculo que la unía con la firma. Hecho que ocurrió el 21.5.07, a través del TCL70047420.

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Judicial Poder Judicial de la Nación Ante la forma en que quedó trabado el litigio, la carga de la prueba recaería en principio sobre la trabajadora, pues, incumbe a la parte que alega la existencia de un hecho, su prueba (art. 377 CPCCN).

Sin embargo, el caso nos demuestra aristas disímiles a esta interpretación, ya que a mi juicio habría un obrar de mala fe que invertiría la carga probatoria.

Me explico. Teniendo en cuenta el reconocimiento que efectuará la demandada, respecto de que la relación se encontraba en una marginalidad absoluta, considero que no podía utilizar esa condición para aprovecharse de los datos que pretendiese reales y fijarlos en forma unilateral, beneficiándose así de un eventual reclamo. La negativa frente a las exigencias de la actora para que le consignen la fecha de ingreso, el salario y el horario trabajado, invierte la carga de la prueba, pues, de acuerdo a la teoría de las cargas dinámicas de la prueba, la accionada estaba en mejor posición para acreditar sus asertos.

Sentados los extremos de la acción, cabe adentrarse en la prueba rendida.

En primer término cabe notar, y adelanto que esto sellará la suerte de todo el reclamo, que la accionada ha aportado poca prueba, lo que en definitiva repercute en la forma de acreditar su versión de los hechos en forma fehaciente. El único elemento traído, fue la pericia contable, efectuada sobre los libros contables confeccionados con los datos insertos en forma unilateral por ella misma, quien, a su vez, los registró

luego de extinguido el vínculo, lo que a mi criterio, le resta confiabilidad.

Desde tal perspectiva, corresponde referirse a las únicas testigos, R. (fs. 271) y Sender (fs. 315),

propuestas por la parte actora, las cuales favorecen la postura de la misma. Si bien sus declaraciones no son muy extensas y de por cierto nada precisas, lo seguro es que, respecto de la fecha de ingreso, dan cuenta de haber visto a D.B. trabajando en el mes de enero, muy anterior a lo afirmado por la demandada.

R. señala que fue a comprar al local “cuando fue el tema de reyes”. Luego, a pesar de que su relato se presta a confusión, ya que por un lado sostiene que habría ido 3 ó

4 veces a ese local, y por el otro, agrega que debió “haber ido,

en junio, julio, durante ese tiempo en ese año”, su conocimiento sobre haber visto a la trabajadora en la época de R., se encuentra respaldado por el testimonio de S., quien dice que ella en enero del 2007 pasó también, para R. y ella ya estaba.

Considero que ambas testigos, dieron razón de sus dichos, y por más que no fueron muy determinantes, la realidad es que ambas coincidieron sobre el mismo aspecto: la accionante estaba con anterioridad a la fecha de ingreso registrada por la demandada (arts. 386 y 456 CPCCN).

Acto seguido, corresponde referirse a la remuneración. Según la parte demandada, cobraba $1.121,96, y en cambio, la trabajadora dice que cobraba $1.800.

En efecto, como ya analizamos, el único elemento de prueba aportado por la demandada fue la pericia contable, la cual por los motivos antes expuestos, no resulta inexorable como método de prueba, requiriendo contar con apoyo instrumental, lo que justamente no se aporta en el caso.

Por consiguiente, toda vez que según los términos de la traba del litigio correspondía a la demandada acreditar los extremos de la relación, también debía, en consecuencia, acreditar el salario; lo cual, a la luz de la escasa prueba que aportó, no lo ha logrado.

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Judicial Poder Judicial de la Nación Por esta razón, es que propicio tomar como salario al denunciado por la parte actora en su escrito inicial,

que alcanza los $1.800.

A mi juicio, el registro deficiente de la relación, ya sea con datos falsos o erróneos, constituye una injuria que, por su gravedad, justifica la decisión de ruptura adoptada por la actora (arts. 163 inc 5º del CPCCN y 242 de la LCT).

Por consiguiente, estimo que corresponde revocar la decisión de grado y hacer lugar a la demanda.

Trataré ahora, la cuestión atinente a la falta de pago de la jornada extraordinaria.

La trabajadora reclama que le debían horas extras. Así, denuncia que su horario de trabajo era de jueves a martes de 14 a 22hs.

En rigor de lo anteriormente expuesto,

correspondía a la accionada acreditar un horario diferente al propuesto por la parte actora, ya que recaía sobre ella la carga de la prueba. Sin embargo, estimo que no lo ha logrado.

La accionada habría quedado incursa en la situación normada por el artículo 55 de la LCT, al no acompañar las constancias del registro horario tal y como le fuera requerido (ver fs. 264). Las horas extras entrarían dentro del marco del artículo 52 del mismo cuerpo legal, inciso g).

He sostenido que el art. 6 inc. c) de la ley 11.544, impone inscribir en un registro “todas las horas suplementarias hechas efectivas”, es decir, que dicho registro debe ser llevado en caso de realizarse horas extras.

Luego, no se ha revertido con prueba en contrario esta presunción. Por consiguiente, también se añadirá

este rubro.

Otro tanto, debe merituarse respecto de la cancelación del salario del mes de Abril de 2007.

Conforme lo dispone el art. 138 de la L.C.T.,

el recibo firmado por el trabajador es el único medio idóneo para instrumentar los pagos realizados a éste. Por lo tanto es la prueba por excelencia de tal extremo, y en principio, es el único medio para rebatir los reclamos del actor.

El informe del experto, sólo refleja aquellos datos consignados por la accionada, luego de la ruptura del vínculo, mas no constituye una prueba fehaciente sobre los extremos de la relación, y particularmente, sobre la cancelación de salarios. En consecuencia, no libera a esta última de traer al proceso la prueba que acredite su pago.

Sugiero, entonces, hacer lugar a ese monto.

En cuanto a la multa del art. 2 de la ley 25.323, corresponde señalar que toda vez que pese a la intimación fehaciente de la trabajadora, para que la demandada abone las indemnizaciones derivadas del despido, su incumplimiento hizo que la misma se viera obligada a litigar para percibir su crédito (ver telegrama TCL70047420 del 21.5.2007 respondido por la accionada mediante su carta documento N.. 863460858 del 6.6.2007 –fs. 20 y 28), por lo cual debe añadirse este concepto.

En consecuencia, también deberá hacerse lugar al incremento indemnizatorio establecido por el art. 16 de la ley 25.561.

Para resolver desde cuándo deja de aplicarse este instituto, es importante destacar que el 30 de junio de 2010,

esta Cámara dictó el fallo plenario Nº324, en los autos "L.,

P.J. c/ Swiss Medical SA s/ despido" en el que fijó la 3

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Judicial Poder Judicial de la Nación siguiente doctrina: "La condición prevista en el artículo 4º de la ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16...