La búsqueda y adquisición de información: El acceso a la información en poder del Estado

• Autor: Esteban Ruiz Martínez

Conforme hemos visto con anterioridad, la información en poder del Estado resulta un tema conflictivo por la ausencia de una reglamentación expresa y, eventualmente, por el abuso que este realiza de su facultad discrecional; lo que exigirá un especial tratamiento de los principios genererales.

1. Publicidad de la cosa pública.

   Si interpretamos a la información en poder del Estado como cosa de carácter pública, cabe citar a Gregorio Badeni[337], en referencia al dominio público sobre la información que este posee, parece resultar aplicable el art. 2341, sobre el que cita a Llambías[338], que manifiesta: La característica esencial del dominio público consiste en que los bienes respectivos están afectados al uso y goce de todos los ciudadanos .

   El carácter de esta actividad informativa, que cumple una función social de interés público, nos permite concluir en el carácter restrictivo con que hay que interpretar su limitación, citando a Desantes[339] y [340], aún para el caso en que se pretenda restringir el derecho a informar u obtener información por razones de orden público:

   La excepcionalidad del objeto debemos considerarla siempre de una manera restrictiva. El principio general, la norma general, es que todo objeto de la realidad circundante es informable. Y únicamente deja de ser informable aquello que, por naturaleza o por coyuntura jurídicas, puede ser lícitamente sustraído a la información. Tener esta idea muy clara es importante cuando se plantea una duda acerca de los límites de la información, cuando se inicia un pleito, cuando se amenaza con una pretendida sanción o se impone una sanción efectiva porque se sustenta que se ha informado de algo sobre lo que no se debía haber informado.

   En igual sentido, manifiesta Desantes[341] que aún en los casos en que la información podría ser calificada de reservada por secreto oficial en manos del Estado, lo que debe destacarse en primer lugar es su afectación de una manera o de otra a la res publica :

   ...En este problema interviene un sujeto de características específicas y únicas que es el Estado, en el sentido más extenso de la palabra, que abarca tanto el Estado-organización cuanto el Estado-comunidad. El interés especial que al problema le confiere esta característica subjetiva permite un segundo planteamiento. Las cosas públicas en cuanto a todos interesan pueden y deben ser conocidas por todos. Este enunciado general, en el moderno Estado democrático, está postulado por dos exigencias: la fiscalización o control del que gobierna y la participación de los ciudadanos en el gobierno. Para hacerlas posible, para facilitar la preocupación política de cada ciudadano y su solidaridad o insolidaridad con la gestión política, las sociedades democráticas, al menos en el sentido que se da a esta expresión en el mundo occidental, han establecido como principio político un principio informativo que es el principio de publicidad. La reserva, o e1 principio legitimador de la reserva, es la excepción. La solución de ambos planteamientos es, lógicamente, coincidente. Y permite sentar dos corolarios comunes y complementarios: 1) La regla general o, en otras palabras, el principio de publicidad, deberá tener siempre una interpretación favorable y extensiva. 2) La excepción, es decir, la reserva o el secreto, deberá tener una interpretación restrictiva y ser mirado -jurídicamente hablando- con recelo prudente. La Ley 9/1968 (Española) del 5 de abril, sobre Secretos Oficiales, párrafo de la exposición de motivos : «Es principio general, aun cuando no esté expresamente declarado en nuestras Leyes Fundamentales, la publicidad de la actividad de los órganos del Estado, porque las cosas públicas que a todos interesan pueden y deben ser conocidas de todos».

   En nuestro derecho se ha establecido expresamente en la Constitución Nacional la obligación del Estado de brindar la información en su poder, aunque para casos puntuales.

   Así se incorporó en nuestra carta magna con la reforma de 1994, mediante la inclusión de los artículos 38 y 41 de la Constitución Nacional. El art. 38 garantiza a los partidos políticos el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas ; el art. 41 establece el derecho de todo habitante de la Nación a recibir información del Estado sobre medio-ambiente: ...las autoridades proveerán... a la información y educación ambientales [342].

   Tal obligatoriedad debería extenderse para toda la información pública en su poder y en especial de los actos estatales[343], por cuanto, conforme lo expuesto, es un requisito esencial de un Estado democrático y republicano[344].

   En tal sentido, y reiterando, Puccinelli[345] nos indica lo que especialistas en derecho informático sostienen: que los datos vacantes en poder del Estado son accesibles a todos, entendiendo por dato vacante a aquel que no este prohibido[346]. Concepto que sin dudas resulta relevante y deberá ser tenido en cuenta para exigir al Estado la información en su poder, por cuanto ninguna razón podrá oponer -quien tiene en mira el bien general, que no se contradice con el bien de los particulares- para negar la entrega de datos que en nada afecta sus intereses. La negativa de entregar dichos datos vacantes resultará sin dudas arbitraria.

   Fué la lucha de los particulares para obtener la información estatal lo que llevó a establecer en el derecho comparado, normas específicas que obligan al Estado a informar. Tal es el caso del Perú antes citado y otros 29 países que lo han establecido en su constitución[347]. Si bien en los EE.UU. no figura en su carta magna, si está contenido en su ordenamiento legal[348].

   ... la preocupación de aquellas sociedades por las restricciones indebidas al acceso a información pública, llevó a que también se establecieran ciertos principios tendientes a garantizarlo. Así, v.gr., ocurrió con la Freedom of Information Act norteamericana, dictada en 1966, en la cual básicamente se estableció que la información que tiene la Administración, pertenece al pueblo [349].

   Actitud legislativa que deberá imitarse en nuestro país, dado que...