Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V, 8 de Septiembre de 2020, expediente CAF 033763/2019/CA001
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FEDERAL- SALA V
EXPTE. Nº CAF 33.763/2019 “BURGUEÑO, DANIEL
FERNANDO c/ EN-CNV Y
OTRO s/PROCESO DE
CONOCIMIENTO”
En Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 8 días del mes de septiembre de dos mil veinte, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la S. V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto en el expediente “BURGUEÑO, D.F.
c/ EN-CNV Y OTRO s/PROCESO DE CONOCIMIENTO” el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El Sr. Juez de Cámara, Dr. G.F.T. dijo:
-
A fojas 1198/1200 (v. constancias del sistema informático Lex 100, a las que se aludirá en lo sucesivo), el juez de grado hizo lugar a la demanda interpuesta por el Sr. D.A.B. y estableció que Cablevisión Holding S.A. -en adelante CVH- se encuentra exceptuada de realizar la Oferta Pública de adquisición de Acciones -en adelante OPA-, en los términos del artículo 32, inciso k) de la Resolución General N° 779/18 dictada por la Comisión Nacional de Valores -en adelante CNV- y, ordenó a la CNV a que considerara concluido el trámite oportunamente iniciado. Impuso las costas a la demandada vencida. Asimismo, ordenó que la CVH debía cesar en la continuación del procedimiento iniciado con respecto a la OPA. Las costas fueron impuestas a la CNV, toda vez que la empresa CVH adhirió a la pretensión del Sr. B., solicitando que se hiciera lugar a la demanda.
Para así decidir, indicó que al haber adquirido la empresa CVH la participación de control de firma Telecom Argentina S.A. -en adelante Telecom- como consecuencia de la fusión por absorción acordada en el “Compromiso Previo de Fusión” entre dichas firmas,
resultaba innecesario la formulación de la OPA en virtud de lo dispuesto Fecha de firma: 08/09/2020
Firmado por: E.W.L.C., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: PABLO GALLEGOS FEDRIANI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.A., JUEZ DE CAMARA
por el artículo 32 de la RG N° 779/18.
-
Contra dicha decisión, a fojas 1201 la parte demandada interpuso recurso de apelación y expresó agravios a fojas 1217/1238.
En lo que aquí interesa, sostuvo que el Sr. B. -
más allá de ser accionista de CVH- no se encuentra legitimado para solicitar una excepción ante la CNV, atento a que no es sujeto obligado a promover la OPA y, por consiguiente, no se encontraba legitimado activamente para solicitar la presente acción.
Asimismo, planteó la improcedencia de la acción por considerar que no se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad de la acción declarativa de certeza.
Por otra parte, manifestó que la resolución atacada,
afecta potestades esenciales e irrenunciables receptadas en la Constitución Nacional y la legislación aplicable en la materia, generando una clara vulneración del principio de división de poderes, en tanto la medida dictada avanza en forma flagrante sobre competencias que le son propias y exclusivas a su mandante.
Afirmó que resulta inaplicable la Ley N° 27.440 y la RG N°
779/18 a la OPA promovida por CVH, ya que -a su entender- la OPA
promovida es una situación acaecida, agotada y que ha generado sus efectos, lo cual vulneraría el principio de irretroactividad de la ley.
Finalmente, añadió que la excepción dispuesta en la RG
N° 779/18 resulta inadmisible a la OPA efectuada por CVH, dado que dicha firma no se constituyó en accionista controlante de Telecom, sino que el “acuerdo de accionistas firmado” por ambas firmas sólo le otorgo a CVH la facultad de elegir la mayoría del directorio.
-
A fojas 1246/1270, la parte actora contestó el traslado ordenado a fojas 1245.
Afirmó que se encuentra legitimado para interponer la presente acción, ya que -a su entender- la formulación de la OPA
perjudica el valor de las acciones de la empresa y, en consecuencia, en su calidad de accionista de CVH se afecta su derecho de propiedad.
Fecha de firma: 08/09/2020
Firmado por: E.W.L.C., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: PABLO GALLEGOS FEDRIANI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.A., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FEDERAL- SALA V
Por otra parte, sostuvo que al no haber concluido formalmente la OPA resulta aplicable el cambio normativo prescripto por la Ley Nº 27.440 y la RG N° 779/18. Al respecto, agregó que la excepción dispuesta en el inciso k), artículo 32 de la RG Nº 779/18 es aplicable a la OPA promovida por CVH, toda vez que “CVH adquirió una posición de control en Telecom conforme lo previsto en el apartado (ii) del artículo 87
de la Ley de Mercado de Capitales (…) mediante la adquisición de una participación inferior al (…) (50%) del capital social de Telecom junto con el derecho de designar a la mayoría de los miembros del directorio” y,
asimismo, “no haber votado a favor de la fusión en la sociedad afectada”.
-
Así planteada la cuestión, corresponde determinar en primer lugar si el accionante se encuentra legitimado para la promoción del presente litigio.
IV.1.- Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “la existencia de ‘caso’, ‘causa’ o ‘asunto’
presupone (…) la de ‘parte’, esto es, la de quien reclama o se defiende y,
por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso (…) [es decir] que los agravios alegados la afecten de forma ‘suficientemente directa’, o ‘sustancial’, esto es, que posean ‘suficiente concreción e inmediatez’ para poder procurar dicho proceso (“I., Fallos: 331:2287 y sus citas).
Ello es así por cuanto, “la exigencia es la de un interés concreto, personal y directo en el litigante, descartándose todas aquellas acciones promovidas en defensa de la pura legalidad” (conf. esta S., in re: "Cámara Empresarial de Transporte Interurbano en Jurisdicción Nacional de Pasajeros c/ EN-CNRT s/ Proceso de Conocimiento", del 30/5/17).
IV.2.- Ahora bien, en el caso, el Sr. BURGUEÑO, afirma que se encuentra legitimado activamente para promover la presente acción habida cuenta su calidad de socio de CVH.
Sobre el particular, cabe señalar que “(…) la situación jurídica que se incorpora al título de acción es el estado de socio, del que surgen todos los derechos y facultades propias del accionista” (conf.
S., M.P., La naturaleza jurídica de las acciones de la sociedad anónima, en AA.VV, Lecciones y Ensayos, Bs. As., Facultad de Fecha de firma: 08/09/2020
Firmado por: E.W.L.C., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: PABLO GALLEGOS FEDRIANI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.A., JUEZ DE CAMARA
Derecho y Ciencias Sociales, 1958, pág. 123) y que atento esa calidad “siempre tiene legitimación para la promoción de acciones sociales” (conf.
N., R., Ley de sociedades comerciales, Buenos Aires, Editorial Ábaco de R.D.S.,R.L., 1993, tomo 1, pág. 368).
Al respecto, se ha dicho que el accionista ejerce la acción en interés de la sociedad, por lo que el producido o resultado repercutirá
en esta (cfr. Z., E., “Cuadernos de derecho societario”,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot ,1983, T.III, pág. 664). En consecuencia, la legitimación de las acciones societarias está unida al carácter de accionista y al resguardo del interés societario.
IV.3.- Por otra parte, la Ley de Mercado de Capitales establece que el accionista minoritario “podrá, en cualquier tiempo, intimar a la persona controlante para que ésta haga una oferta de compra a la totalidad de los accionistas minoritarios a un precio equitativo en los términos del apartado II) del artículo 88 de la presente ley” (v. art. inc. a),
art. 91 de la Ley Nº 26.831).
En tal sentido, la citada norma dispone en lo relativo a la OPA que “el accionista puede demandar que se declare que sus acciones han sido adquiridas por la persona controlante y que el tribunal judicial o arbitral competente fije el precio equitativo en dinero de sus acciones” (v.
art. 93 de la Ley Nº 26.831).
Asimismo, prescribe, en lo que aquí importa, que “la impugnación [del precio equitativo] podrá efectuarse (…) ante los tribunales ordinarios” (v. art. 96 de la Ley Nº 26.831. Esta normativa,
aunque concebida para el “Régimen de...
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