Brito Marcelo Dionisio C/ Bardhal Lubricantes Argentina Sa y Otros S/ Daños y Perjuicios

• Número de expediente: 45.646/2010
• Fecha: 23 Mayo 2012
• Número de registro: 142452

E.. Nº 45646/2010

SENTENCIA Nº 93093 CAUSA Nº 45.646/2010 “B.M.D. C/

BARDHAL LUBRICANTES ARGENTINA SA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

JUZGADO Nº 32

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 23.05.12

, reunidos en la S. de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La D.D.R.C. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 574/583), se alzan la parte actora, y la codemandada Bardhal Lubricantes Argentina SA, mediante los memoriales que obran a fs. 587/590 y 592/596, con réplica a fs.606/609, 611/614,

617/619, 620/623, y 627/628. A su vez, los Dres. L.A.G., M.M.T. y D.P.E., letrados intervinientes por la coaccionada F. America Argentina SA, apelan sus honorarios, por considerarlos reducidos (fs.

598/599).

En primer lugar, el accionante se queja, porque la juez de grado anterior rechazó la condena por responsabilidad solidaria de la agencia de publicidad, F. America Argentina, y de la productora, Vértigo Films SRL.

Según entiende, la sentenciante ha incurrido en una incorrecta interpretación del art. 21 del CCT 102/90, al determinar que la agencia y/o anunciante tienen la facultad de utilizar el material publicitario, pidiendo la conformidad por escrito del actor, una vez superados los plazos de prórroga.

Aclara que la citada norma nada dice en relación con la posibilidad de utilizar el material publicitario, sino que solamente contempla la facultad de dichas empresas de establecer el “inicio de la campaña ”.

Sostiene que se encuentra fehacientemente acreditado en el expediente, que ambas codemandadas abonaron las retribuciones correspondientes a la difusión del aviso comercial, únicamente por tres de los cinco periodos de renovaciones automáticas, previstos en el art. 21 del CCT, por lo que se las debe condenar, en forma solidaria, con Bardhal Lubricantes Argentina, a pagar las sumas derivadas de los daños y perjuicio ocasionados.

Siguiendo con la misma línea jurídica, cita los arts. 9 y 27 del CCT 102/90, aplicable a la actividad, y refiere que los contratos de trabajo se deben formalizar con la intervención de la agencia de publicidad, y que la misma junto con los productores, y anunciantes, está a cargo del pago de las retribuciones de los actores.

A continuación, destaca que en este caso, la agencia F. America Argentina SA, intervino en la suscripción del convenio laboral, y abonó las sumas correspondientes a tres periodos de prórroga, colocándose en el lugar de la contratante. Estima, también que la productora Vértigo Films, es responsable, del uso indebido de su imagen, y en consecuencia, de los pagos emergentes del mismo.

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Luego, se siente agraviado por el rechazo de la indemnización en concepto de daño moral, lucro cesante, y pérdida de la chance, que se derivan de la difusión del aviso comercial, más allá de los plazos estipulados en el contrato.

En tal sentido, hace hincapié en que la multa que establece el convenio colectivo de trabajo, por mora en el pago de los salarios, y los daños y perjuicios ocasionados, nada tiene que ver con lo moral, por el contrario, la misma deviene del uso indebido de la imagen, que implica la violación de un derecho personalísimo, del cual solo uno mismo es dueño.

En cuanto a la perdida de la chance, y del lucro cesante, afirma que una persona que trabaja como actor publicitario, no se puede postular, ni ser contratado por otras empresas que sean competidoras de la que esté promocionando.

Aclara el trabajador, que en la hipótesis de autos, mientras las demandadas continuaban difundiendo la propaganda publicitaria “mecánico”, sin su consentimiento,

él podía haber incurrido, sin saberlo, en competencia desleal, o incumplimiento de la exclusividad. Cita jurisprudencia sobre el tema, y solicita que se tenga en miras lo normado por el art. 9 de la LCT.

Por último, reclama que la multa diaria por mora en el pago impuesta a la codemandada B. Lubricantes Argentina SA sea devengada hasta la efectiva cancelación de la deuda.

Por su parte, la codemandada B. Lubricantes Argentina,

apela la condena a abonar al actor una indemnización en concepto de daños y perjuicios, por el uso indebido de su imagen.

Al respecto, sostiene que a partir del 2007, y hasta la actualidad, no exhibió la publicidad “mecánico” en cuestión, en el ámbito territorial que había sido pactado.

Sostiene que la certificación notarial adjuntada a fs. 6/7,

solamente acredita que, el 17.08.10, se exhibió el film publicitario “mecánico”, que protagonizó el actor, en la página de Internet cuya dirección es “http:www.youtube.com/bardahlspain”, con acceso directo desde la Web de la empresa Bardhal de España, dentro de la opción “galería videos y fotos”; pero que esto nada prueba respecto de la persona física o jurídica, que efectivamente subió

dicho comercial a la página web.

La parte reitera, que no le cabe responsabilidad alguna, por la difusión de la publicidad en la página de Internet, “B.. es”, y que recién tomo conocimiento de ello, en la audiencia celebrada ante la instancia administrativa del SECLO, el 02.09.10.

Sostuvo que tras hacer varias averiguaciones de lo acontecido,

envió un e-mail a B. de España, con la cual aclara que no tiene ningún tipo de vínculo jurídico. Lo hizo, a fin de que quitara de su página el aviso que pertenece a la producción de argentina, ya que se inflingieron las reglas de contratos actorales,

generando un perjuicio a la empresa. Destaca que, aquella, cumplió de inmediato con lo requerido.

Estima que la sentenciante arribó a una conclusión incorrecta,

al determinar que resulta responsable del uso indebido de la imagen del accionante,

por ser una “filial” de la empresa española, la cual continuó difundiendo el comercial de marras.

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Agrega, que se encuentra acreditado con la pericia contable,

que se son de sociedades independientes, y que no las une ningún tipo de vínculo jurídico.

En cuanto a los sitios de Internet de acceso gratuito, señala que cualquier persona del mundo puede utilizarlos, como en el caso de Y..

Entiende que no resulta un argumento válido, por parte de la juez de primera instancia,

que esta parte tenía el deber de controlar que la publicidad continúe propagándose en el ámbito territorial, y menos aún en el sitio de Internet, cuando este carece de fronteras y limites territoriales.

Por último, agrega como otro fundamento de su defensa, que no obtuvo ningún tipo de beneficio por la difusión del aviso comercial en la página Web española, porque nada tiene que ver con esa empresa, es más vende otro tipo de productos.

Al cabo de lo reseñado, advierto que llega firme a esta instancia, que el Sr. B. fue contratado como actor publicitario, para filmar un comercial del anunciante Bardhal Lubricantes Argentina SA; creado por la agencia de publicidad F. America Argentina SA, y producido por Vértigo Films SRL.

Asimismo, no se encuentra cuestionado que el contrato de trabajo suscripto el 12.12.03, por el plazo de un año, fue prorrogado automáticamente por los periodos 2004-2005, y 2005-2006, con el correspondiente pago a la Asociación Argentina de Actores de las retribuciones del actor. Por último, que la publicidad “mecánico”, estaba exhibida en la página de Internet “http:www.youtube.com/bardhalspain”, con acceso directo a través de la dirección electrónica de B..es, haciendo click en el link “Galería videos y fotos”, con posterioridad a los plazos de renovación automática,

fijados en el art. 21 del CCT 102/90, y sin el consentimiento expreso, y por escrito del accionante.

En estas condiciones, corresponde dilucidar las siguientes incógnitas: a.- ¿corresponde confirmar la condena de la codemandada B. Lubricantes Argentina SA, en concepto de daños y perjuicios, por el uso indebido de la imagen del Sr. B.?; si la respuesta fuese afirmativa; b.-¿cabe hacer lugar al reclamo de una indemnización por daño moral, lucro cesante, y perdida de la chance?, c.-

¿debe declararse responsabilidad solidaria de B. junto con la agencia de publicidad Fisher América Argentina SA, y la productora Vértigo Films SRL,?, por último, d.- ¿hasta qué fecha debe computarse la multa diaria por mora en el pago de los haberes del actor?

Para un mejor orden expositivo, trataré en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Bardhal Lubricantes Argentina SA.

En el inicio, el Sr. B. manifestó que fue contratado por la productora Vértigo Films SH, conforme el CCT N.. 102/90, a fin de realizar un aviso publicitario, creado por la agencia de publicidad F. America Argentina, para el anunciante Bardhal Lubricantes Argentina SA. Asimismo, sostuvo que el film publicitario se denominaba “mecánico”, y que se desempeñó como coprotagonista.

De la prueba documental acompañada por la parte actora, y por la coaccionada Vértigo Films SH, y del oficio remitido por la Asociación Argentina de Actores, surge que el contrato de trabajo fue suscripto el 12.12.03, acordándose una duración de un año, con una remuneración inicial de $500, que iba a ser abonada 3

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a través de la Asociación Argentina de Actores, y que la publicidad podía ser difundida en TV abierta nacional, cable nacional, e Internet (fs. 2/6, 29/35, 45/53, 338/340).

Luego, la difusión del aviso comercial fue prorrogado por los periodos del 2004, 2005 y 2006, de conformidad con el CCT 102/90, con el respectivo depósito de los haberes del actor, por parte de Vértigo Films y F. América Argentina, en la Asociación Argentina de Actores.

En el responde, el anunciante Bardhal Lubricantes (fs.

202/208), manifestó que con posterioridad a la última publicación del comercial, no volvió a difundirlo en forma directa ni indirecta, por lo que no le cabe responsabilidad por la subida del aviso a las páginas de Internet de acceso...