Expediente nº 9819/77 de Tribunal superior de justicia, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 20 de Agosto de 2015

• Fecha de Resolución: 20 de Agosto de 2015
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

E.. nº 9819/13 "British Airways PLC Sucursal Argentina c/ GCBA s/ repetición (art. 457 CCAyT) s/ recurso de apelación ordinario concedido"

Buenos Aires, 20 de agosto de 2015

Vistos: los autos indicados en el epígrafe;

resulta:

1. British Airways PLC Sucursal Argentina (en adelante, BA PLC) interpuso demanda de repetición contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA), solicitando la devolución de la suma de $1.028.964,55.-, con más sus intereses y costas, que había sido ingresada al Fisco de la Ciudad en concepto de Impuesto sobre los Ingresos Brutos a través de retenciones y percepciones practicadas por terceros respecto de la empresa actora, durante los períodos fiscales 1996 a noviembre de 2001 (fs. 1/22).

   Relató dicha empresa que estaba constituida en el Reino Unido, y que su actividad principal era el transporte aéreo de pasajeros, que se realizaba en el Aeropuerto Internacional Ministro Pistarini, ubicado en la localidad de Ezeiza de la Provincia de Buenos Aires. Asimismo, expresó que ejercía como actividad secundaria la comercialización minorista de transportes terrestres, por la cual percibía una comisión que le abonaban los prestatarios de dichos servicios en su carácter de intermediaria. Explicó que, por dicha actividad secundaria, que era muy poco significativa respecto de la principal, la sociedad estaba inscripta como contribuyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

   Agregó que, en el desarrollo de su actividad principal -respecto de la cual no había tributado el impuesto sobre los Ingresos Brutos en la Ciudad de Buenos Aires- sufría y continuaba sufriendo importantes percepciones y retenciones en concepto de dicho tributo, de parte de los agentes de percepción (proveedores, quienes al facturarle sus bienes o servicios, adicionaban al costo la percepción del ISIB) y de retención (entidades de tarjetas de crédito, quienes al acreditarle los pagos de los pasajes aéreos, detraían o descontaban ciertos importes en concepto de retención del ISIB).

   Destacó que, como su actividad secundaria realizada en la Ciudad era insignificante respecto de su actividad principal, las percepciones y retenciones sufridas por esta última originaban un importante saldo a favor que no podía ser imputado al pago de ninguna obligación con el Gobierno local, lo cual generaba una notable desproporción entre las sumas que debía abonar, y las percepciones y retenciones que sufría, las cuales consideró que constituían un pago sin causa que provocaban un enriquecimiento ilícito a favor del Fisco local a costa de su patrimonio.

   Por último, expresó que, de lo que surgía de las actuaciones administrativas, el Fisco local, pese a ser consciente de esta situación, no había hecho nada para remediarla, sino que, por el contrario, había demorado injustificadamente la resolución de la cuestión.

2. A fs. 206/237 vuelta el GCBA contestó demanda. Criticó la actuación de la empresa actora en sede administrativa, que a su entender, fue variando el objeto de su pretensión en sus distintas presentaciones. Sostuvo que BA PLC era responsable por el pago del ISIB por la comercialización de su actividad principal (transporte internacional de pasajeros). Ello así, porque las ventas se habían perfeccionado en la Ciudad de Buenos Aires, donde la actora tenía oficinas comerciales, captaba sus clientes, promocionaba sus viajes y celebraba el contrato de transporte que decía prestar. Por este motivo, entendió el GCBA que no había existido enriquecimiento sin causa, y que la repetición era improcedente.

   Asimismo, destacó la ausencia de normas en la Ley de Coparticipación Federal, o en tratados internacionales, que limitaran la potestad tributaria del GCBA, o que impidieran gravar el transporte internacional efectuado por empresas constituidas en el exterior.

   Además, resaltó que la empresa actora no había acompañado boleta de pago alguna del ISIB de la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, donde dijo que debería tributar.

3. A su turno, la Sra. jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda de repetición promovida por BA PLC, con costas (fs. 537/552 vuelta).

   Para así decidir, la magistrada entendió que la Ley de Coparticipación Federal (a la cual la Ciudad de Buenos Aires adhirió sin reservas y sin formular observación alguna mediante el dictado de la ley local nº 4) establecía en su art. 9, inc. b) apartado 1, respecto del ISIB: "En materia de transporte internacional efectuado por empresas constituidas en el exterior, en Estados con los cuales el país tenga suscriptos o suscriba acuerdos o convenios para evitar la doble imposición en la materia, de los que surja -a condición de reciprocidad- que la aplicación de gravámenes queda reservada únicamente al país en el cual estén constituidas las empresas, no podrá aplicarse el impuesto".

   Agregó que tampoco se configuraba el elemento del sustento territorial, puesto que si bien era correcto que la actividad principal de la actora se realizaba en ambas jurisdicciones, no era menos cierto que ésta se perfeccionaba en la Provincia de Buenos Aires, por ser ése el lugar desde donde la empresa efectuaba los vuelos, sin que impidiera dicha conclusión la circunstancia de que la empresa actora hubiera poseído oficinas administrativas y comerciales de venta en el territorio de la Ciudad.

   Destacó que el Convenio entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal con respecto a los impuestos sobre la renta y sobre el capital -suscripto en Buenos Aires el 3 de enero de 1996 (Ley nº 24.727)- incluía la materia atinente al transporte internacional.

   Respecto de la conducta del GCBA, refirió que si bien hasta la fecha de la sentencia no había existido resolución al respecto emanada de la autoridad competente, ello se debió, en parte, a la falta de un criterio unificador de la demandada que zanjara la cuestión a decidir. Asimismo resaltó, que no obstante haberse ingresado al fisco local sumas en concepto de retenciones efectuadas a la empresa, el GCBA nunca había instado el procedimiento administrativo de determinación de oficio de la supuesta deuda generada durante los períodos reclamados por la actora.

   En cuanto a los intereses, dispuso que se aplicara la tasa pasiva que publica el Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de interposición del reclamo de repetición (21/12/2001) hasta el efectivo pago.

4. Contra dicha resolución, el GCBA interpuso recurso de apelación a fs. 553 y expresó agravios a fs. 573/588, los cuales fueron contestados por la empresa actora a fs. 590/601vuelta.

   A su turno, la Sala II resolvió: "I.M. parcialmente la sentencia apelada exclusivamente en cuanto a la tasa de interés aplicable a las sumas por las cuales procede la repetición, en los términos del considerando 10. II. Confirmar la sentencia de grado en lo demás que ha sido materia de agravio" (fs. 606/623 vuelta).

   En su voto, el Dr. Centanaro consideró que la expresión de agravios de la demandada no contaba con la clase de argumentación jurídica exigida por el art. 236 CCAyT, toda vez que no constituía una crítica concreta y razonada de la sentencia de grado, sino que solamente traducía un disenso con las conclusiones a que arribara la Sra. jueza de primera instancia.

   Asimismo, sostuvo que la inscripción de BA PLC como contribuyente local "… lo ha sido por su actividad secundaria de intermediación turística, la cual no ha sido cuestión debatida en autos. Pues, con relación a la actividad principal, la accionante ha decidido no inscribirse, ni como contribuyente local, ni como contribuyente de Convenio Multilateral, por considerarse no alcanzada por el ISIB…" (fs. 616).

   Por otra parte, entendió que el GCBA no se había hecho cargo de rebatir las argumentaciones vertidas por el a quo en torno al cumplimiento de la condición de reciprocidad entre los países contratantes del Tratado celebrado entre la Argentina y el Reino Unido (incorporado a nuestro derecho por ley nº 24.727). En tal sentido, consideró que le asistía razón a la Sra. jueza de grado cuando entendió que por aplicación del art. 9º de la LCF se debía hacer efectiva la limitación allí impuesta, en tanto existía un convenio celebrado para evitar la doble imposición, que determinaba la no gravabilidad por parte del Fisco local de la actividad de transporte aéreo internacional de pasajeros y de carga desarrollada por una empresa constituida en el país co-contratante. Asimismo, también coincidió con la magistrada de primera instancia en que la mención del ISIB no era necesaria "… para entender que el referido Tratado resulta aplicable al caso, puesto que la LCF no establece semejante exigencia sino que alude a la 'aplicación de gravámenes' reservada para el Estado de origen de la empresa transportadora, a fin de tener por cumplida la condición de reciprocidad. A mayor abundamiento, hace al caso destacar la conceptualización de los 'impuestos sobre la renta y sobre el capital', así como de la expresión 'beneficios' (v. art. 2.2. y protocolo de Tratado), además de lo dispuesto en el art. 8 del citado Convenio" (fs. 617 vuelta).

   En otro orden de ideas, coincidió con el fallo de primera instancia en que por aplicación del Convenio Multilateral (de aplicación obligatoria en virtud de lo dispuesto en al art. 9º, inc. b.1 e inc. d, LCF) se llegaría también a la misma conclusión: que el pago no tenía causa por inexistencia del sustento territorial. Ello así, pues el art. 9 CM establecía un régimen especial para las empresas de transporte de pasajeros o cargas que desarrollaban sus actividades en varias jurisdicciones, el cual atribuía la totalidad de los ingresos brutos al lugar de origen del viaje.

   Por su parte, la Dra. D. adhirió en lo sustancial al voto del Dr. Centanaro, con algunas precisiones acerca de la normativa aplicable. En tal sentido, sostuvo la magistrada que "… la no sujeción del transporte internacional al...