Acuerdo nº 059 de Cámara de lo Contencioso Administrativo - Rosario, 24 de Febrero de 2009

• Fecha de Resolución: 24 de Febrero de 2009
• Emisor: Cámara de lo Contencioso Administrativo - Rosario

N°59.- En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de febrero del año dos mil nueve, se reunieron en acuerdo los señores Vocales de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2, doctores A.A. y M.L.M., con la presidencia de su titular doctora Clara Rescia de De La Horra, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: 'BORZONE, J.O. contra PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO', Expte. C.C.A. 2 Nro. 70, año 2006.

A la primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?-, el doctor A. dijo:

I.1. J.O.B., por intermedio de apoderados, dedujo recurso contencioso administrativo, de conformidad a las disposiciones de la ley 11.330, contra la Provincia de Santa Fe, a fin de obtener decisión que resuelva la petición instaurada ante la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe, consistente en el reajuste de su haber previsional de modo que se vean reflejados los adicionales que son percibidos en las remuneraciones que en la actualidad y por todo concepto percibe quien desempeña las mismas funciones que fueron tomadas para la determinación de su haber base, incluyéndose en el mismo los adicionales 'Dos Séptimos', 'Acta Convenio Mayor Eficiencia', 'Suma fija no remunerativa derivado del convenio colectivo de trabajo autorizado por decreto del P.E. N° 2113/94', Decretos 0427/04, 0288/05, 969/05, 667/06 y todo otro adicional posterior que incremente el sueldo de los activos que no sean trasladados al haber previsional, ordenándose asimismo abonar las diferencias de haberes devengados con depreciación monetaria e intereses hasta el momento del efectivo pago.

Narra el recurrente que en fecha 28.09.2000, por apoderado, solicitó se reajuste su haber jubilatorio, atento las remuneraciones con todos los adicionales (específicamente los adicionales 'Dos Séptimos', 'Acta Convenio Mayor Eficiencia' y 'Adicional por Productividad' y la suma no remunerativa derivada del C.C.T. N° 113/94), de los activos que cumple su misma función.

Manifiesta que, ante la falta de resolución por parte de la Dirección de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia, interpuso pronto despacho en fecha 14/05/2002.

Sigue diciendo que luego de un lapso sin tener respuesta interpuso recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo por vía de la Secretaría de Estado de Trabajo y Seguridad Social, en fecha 28/11/2004; y ante el silencio de ésta interpuso pronto despacho ante el Gobernador de la Provincia de Santa Fe el día 18/08/2005.

Entiende que, ante el exceso de los términos indicados en el artículo 9° apartado 2° de la ley 11.330 existe denegación presunta, agotándose de esta forma la vía administrativa quedando expedita la vía jurisdiccional.

16. se incluyan en la determinación del haber jubilatorio, y en consecuencia se reajuste su haber previsional, atento los adicionales que eran percibidos por su parte de forma regular y habitual, y que aun hoy percibe el sector activo de D.I.P.O.S.: A) 'Adicional 2/7 (Dos Séptimos)'; B) Adicionales denominados 'Acta convenio mayor eficiencia' y 'Adicional por productividad derivado de la resolución N° 1637/90; C) Suma fija no remunerativa derivada del convenio colectivo de trabajo de empresa del 17/06/90 autorizado por Decreto 2113 del 04/08/94; D) Decretos 0427/04, 0288/05 y 969/05 y 667/06, realizando luego una referencia pormenorizada de cada uno de ellos.

    Indica que lo planteado en esta causa ya ha sido resuelto y ratificado por la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2 de la ciudad de R. en numerosos casos idénticos al presente, señalando dos de ellos, y transcribiendo la parte de la sentencia que considera pertinente.

    Agrega que a su vez la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1 de Santa Fe resolvió en el mismo sentido favorable a los demandantes en la causa que indica.

    Puntualiza que en el presente deberá tenerse en cuenta a los efectos de establecer el alcance de este litigio que la Caja ha confiscado sus haberes desde la misma determinación del monto jubilatorio dado que ellos no fueron incorporados a él, a pesar de que como activo lo venía percibiendo en forma habitual y regular.

    Sigue diciendo que, igual, aunque quiera aplicarse el principio de razonable proporcionalidad para reajustar su haber, la Caja, ante el reclamo interpuesto, y a pesar de la pacífica y reiterada jurisprudencia local y nacional, desde 'C.', 'S.G.', etc., insistió en no actualizar su haber previsional, de acuerdo a quien cumple en actividad su misma función, ratificando su interpretación del artículo 12, ley 6915, respecto del cual la Corte ha sostenido invariablemente la inconstitucionalidad, por confiscatoria en tanto la diferencia entre el activo, teniendo en cuenta todos los adicionales que se abonen en forma reiterada, habitual y regularmente, más allá de que realicen o no aportes (y de su denominación) y el pasivo supere un 20%.

    Explica que, el principio de la movilidad implica conservar la razonable proporcionalidad entre el haber de pasividad y la remuneración del activo que cumple las mismas funciones en todo momento, evitando de ese modo que se produzcan reducciones que tornen confiscatorio dichos haberes jubilatorios, expresando que tal confiscatoriedad será demostrada en la etapa procesal oportuna comparando los haberes percibidos por los actores y la remuneración del agente en actividad, con la categoría asignada.

    Entiende que, de este modo es indudable que la jubilación móvil y el derecho de propiedad (art. 14 bis, 21, C.N. y C.P; 15 y 17 C.N. y C.P.; 28 y 6 C.N. y C.P.) han sido alterados, es decir vulnerados irrazonablemente.

    Luego de referir a lo resuelto por la Corte Local in re 'C., M.E.', y puntualmente en cuanto se establece que la confiscatoriedad se produce cuando la diferencia entre lo realmente percibido por el activo supera en más de un 20 % de lo realmente percibido por el pasivo, sostiene que, a fin de evaluar lo realmente percibido, a los importes nominales del activo, por aplicación de las disposiciones legales estima los descuentos previsionales y sociales en un 18%, así como también se calcula que lo realmente percibido por el pasivo se calcula una disminución del 5% al importe nominal.

    Expone que, ante la falta de traslado al haber de los adicionales reclamados, no cabe la menor duda de que las diferencias que se producen entre los activos y pasivos son desproporcionadas y confiscatorias y en consecuencia privativas del derecho de propiedad.

    Con respecto a los adicionales reclamados, refiere a reiterados y unánimes pronunciamientos de la C.S.J.P.

    fijando criterios a fin de que el hecho de no realizarse sobre ellos, aportes previsionales, no desnaturalice su naturaleza remuneratoria, y a su vez corresponda su inclusión en la determinación del haber jubilatorio, transcribiendo luego partes de los fallos que avalan su postura.

    Recuerda que la Corte Suprema de Justicia sostuvo en trance de decidir si la aplicación del régimen de movilidad produjo una restricción irrazonable del haber, que el propósito legislativo de seguir en beneficio del jubilado, las variaciones de la retribución de los activos debe interpretarse a la luz de la norma constitucional que consagra la movilidad, que, se ha dicho tiende a 'asegurar a los beneficiarios un nivel de vida igual al de los agentes en actividad, en la categoría correspondiente' (A.

    y S., t. 55, pág. 490 y vto.).

    Expresa que ello es justamente lo que sucede en este caso ya que su parte al percibir una diferencia desproporcionada respecto de la remuneración del activo, ha debido bajar ostensiblemente el nivel de vida respecto de cuando estaban en actividad, y más aun con quien hoy se encuentran ejerciendo sus funciones.

    Concluye peticionando que, se tenga por iniciado recurso contencioso administrativo contra la provincia de Santa Fe, y oportunamente se haga lugar al mismo con intereses y costas.

    2. Admitido el recurso por auto de Presidencia (fs. 41) comparece la demandada a estar a derecho (fs. 49) y corrido el correspondiente traslado (fs. 55) efectúa el responde mediante escrito de fojas 59/62, solicitando el rechazo de la demanda e imposición de costas.

       Niega que el haber previsional deba reajustarse en base a las remuneraciones que en la actualidad y por todo concepto percibe quien desempeña las mismas funciones que fueron tomadas para la...