Sentencia nº 94 de Cámara de Apelación de Circuito de Rosario, 6 de Octubre de 2015

• Presidente: 1047/16
• Fecha de Resolución: 6 de Octubre de 2015
• Emisor: Cámara de Apelación de Circuito de Rosario

ACUERDO Nº 227

En la ciudad de Rosario, el día 06 de octubre del año dos mil quince, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Cámara de Apelación de Circuito doctores E.J.P., R.N. y R.J.G., para dictar sentencia en los caratulados "BORSELLI, M.B. c/ TELECOM ARGENTINA S.A. s/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO" E.. N° 94/15 (E.. N° 53/13 del Juzgado de Primera Instancia de Circuito N° 15 de Arroyo Seco).

Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando el siguiente orden: doctores R.N., R.J.G. y E.J.P..-

Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientes cuestiones:

1. ) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA ?

2. ) EN SU CASO, ES JUSTA ?

3. ) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR ?

A la primera cuestión, el doctor N. dijo:

Mediante la sentencia N° 1515/14 (fs. 142/145), a cuya relación de la causa me remito por razones de brevedad, se resolvió: Hacer lugar parcialmente a la demanda de autos y, consecuentemente, condenar a TELECOM ARGENTINA S.A. a abonar a la actora la suma de siete mil pesos ($7.000) en concepto de daño moral, en el término de cinco días desde que quede firme dicha sentencia, y la suma de seis mil pesos ($6.000), en igual plazo, en concepto de daño punitivo. Dichas sumas devengarán como interés la tasa activa aplicada por el Banco de Santa Fe S.A.

Contra dicho pronunciamiento se alza la demandada interponiendo recurso de apelación y conjunta nulidad (fs. 146). Respecto de los recursos incoados se dispuso conceder los mismos por decreto del 17/09/2014 (fs. 147). Llegados los autos a esta instancia la demandada expresa agravios a fs. 181/184 y la actora contesta los agravios a fs. 186/192.

E. consentida la providencia que llamó los autos para dictar sentencia (fs. 194), quedan los presentes en estado de definitiva.

El recurso de nulidad deducido no ha sido sustentado en esta instancia, y tampoco resulta de lo actuado que se hayan violado u omitido las formalidades prescriptas con carácter sustancial por la ley de rito, cuyo quebrantamiento podría autorizar la declaración oficiosa de la nulidad, por lo que corresponde su desestimación.

Por ello, voto por la negativa.

A la misma cuestión, los doctores G. y P. dijeron:

De acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, votamos en igual sentido.-

A la segunda cuestión, el doctor N. dijo:

1) La demandada, en su primer agravio, dice que le agravia el incorrecto encuadre de los términos en los que ha quedado trabada la litis, y la errónea valoración de la prueba documental presentada por la actora correspondiente a un tercero y que -sigue diciendo- de manera improcedente se atribuye a su parte.

Sostiene que el primer yerro del fallo consiste en reproducir y tomar por válido un error al que induce la accionante, puesto que de la literalidad de la carta documento que refiere la actora y que se encuentra glosada en copia a fs. 7, se advierte que la referida misiva no fue remitida por su parte sino por la compañía de cobranza RECSA (Recaudadora Sociedad Anónima).

Señala que dicha firma es representante de su parte para el cobro de deudores morosos, limitándose su intervención al reclamo y percepción de deuda de ex clientes de la firma dados de baja por falta de pago. En tal mecánica -dice- la remisora de la misiva sólo se limitó a procurar el cobro de una deuda histórica, ofertando una quita, pero nada más.

Resalta que nada permite considerar que la oferta de quita de deuda anterior a la baja del servicio formulada por aquélla conllevaba o incluía la restitución del servicio de telefonía que ya se encontraba dado de baja por falta de pago.

Recuerda que para la reinstalación del servicio es necesario no sólo no registrar deuda histórica, sino que a su vez debe mediar: 1) Solicitud del servicio directamente a TELECOM ARGENTINA S.A. por canal telefónico comunicándose al *112 (lo cual -expresa- no fue probado en autos); 2) Abonar los cargos de reinstalación (lo cual tampoco fue acreditado).

Afirma que la promesa de conexión del servicio por el pago de deuda histórica (deuda anterior) sólo existió en el imaginario de la accionante.

Indica que de las actuaciones se desprende que recién en el año 2014 la actora abona los cargos de una nueva conexión, denunciando ello como hecho nuevo a fs. 124/127 vta., y es allí cuando su parte procede a la conexión del servicio teniendo en cuenta: 1) la solicitud generada; 2) la inexistencia de deuda; 3) el pago del servicio de conexión.

Concluye que los antecedentes que tiene por probados la a quo son los propios y específicos afirmados por la actora en su demanda, que no reflejan -dice- la realidad ni se condicen con la prueba documental aportada por aquélla.

En el segundo agravio, la demandada expresa que del reproche que antecede surge que su parte no ha incurrido en incumplimiento contractual alguno, luciendo ausente el presupuesto de antijuridicidad como elemento indispensable de responsabilidad civil. Esgrime que ante la inexistencia de un hecho generador, va de suyo que jamás se ha perpetrado el daño pretendido, ni menos aún, en la extensión pretendida y condenada.

Argumenta que la a quo se precipitó en tener por probado el incumplimiento de su parte con fundamento en la teoría de la carga dinámica de la prueba, ya que por encima de la existencia o no de reclamos para la instalación del servicio, ese extremo -dice- no acredita un incumplimiento de Telecom Argentina S.A., ni tampoco demuestra el cumplimiento por parte de la actora de los requisitos necesarios para la instalación del servicio, tal como lo expuso en el agravio anterior.

En el tercer agravio, la apelante manifiesta que si aún en grado de hipótesis se tuviera por cierta la existencia de un incumplimiento contractual, ello no acredita la existencia de un agravio moral que merezca ser reparado.

Expone que si alguna incomodidad padeció la actora, la misma no es atribuible a su parte, ni tampoco revestiría entidad suficiente como para generar un daño que deba ser reparado.

Relata que la sentenciante se limita a concluir que "cabe presumir" que los hechos narrados y acreditados han provocado en la actora sensaciones de nerviosismo, impotencia, sumado al desgaste de tiempo hasta lograr la respuesta de su justo reclamo.

Alega que ninguna prueba pertinente luce producida en el proceso, por lo que no existe base sólida que sustente semejante presunción.

En el cuarto agravio, la recurrente alude a la ausencia de presupuesto de condena punitiva. Articula que Telecom Argentina S.A. no ha desplegado conducta alguna merecedora de sanción, ya que de su parte no se perpetró incumplimiento, ni menos aún ha mediado una intención dolosa de no cumplir y perpetrar un daño obteniendo con ello un provecho.

Afirma que los agravios que expone dan cuenta de la inexistencia de conducta antijurídica, reprochable y dolosa de su parte, sumado a la ausencia de trato inequitativo e indigno, ni una maniobra especulativa de la empresa por la cual trate o procure con su supuesto incumplimiento obtener un rédito mayor al que obtendría de cumplir con su obligación.

Considera que la a quo violó el principio constitucional de "non bis in idem" al establecer dos condenas con fundamentos en un único y mismo supuesto: incumplimiento contractual.

Además, interpreta que el monto otorgado por este rubro es elevado en demasía y provoca un enriquecimiento indebido de la actora a costa de su parte.

Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, ordenando el rechazo total de la demanda, con...