Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 28 de Septiembre de 2016, expediente CCF 005118/2008/CA001

• Fecha de Resolución: 28 de Septiembre de 2016
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 5118/2008 B.A.L. c/ YAHOO DE ARGENTINA SRL Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS En Buenos Aires, a los 2 días del mes de septiembre de 2016, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor A.S.G. dice:

1. La Sra. A.L.B. promovió la demanda de autos contra YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. -en adelante, Yahoo- y GOOGLE INC. –en lo sucesivo, G.- a fin de que se las condenara a resarcir los daños y perjuicios que entiende le habría causado el uso comercial y no autorizado de su imagen a través de los servicios “búsqueda por imágenes” brindados por las accionadas, con más sus intereses y costas.

   Por otra parte, justificó su reclamo en la vulneración que dice haber sufrido en sus derechos personalísimos relativos a su honor, nombre, imagen, dignidad e intimidad, al habérsela vinculado con páginas de internet relacionadas con actividades pornográficas, oferta de sexo y similares, mediante la inclusión de su nombre y apellido en los “buscadores web”. Por último, solicitó que se constriña a las accionadas a cesar en el uso antijurídico y no autorizado de su nombre e imagen, ordenándosele la eliminación y abstención de incluir toda imagen de la actora en sus “buscadores de imágenes”. Asimismo, requirió que la condena alcance la toma de medidas técnicas y organizativas que sean necesarias para evitar que, a través de los buscadores, pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación de su nombre e imagen con todo tipo de sitios web de contenidos sexuales, pornográficos, de oferta de sexo y similares.

   Yahoo, en el responde de fs. 376/439, efectuó una pormenorizada negativa de los hechos afirmados por la actora en su pieza de inicio, postulando el rechazo de la demanda.

   Fecha de firma: 28/09/2016 Firmado por: G.M., Firmado por: G.A.A., Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CÁMARA 1 #16135904#162933627#20160926095827481 A su turno, se presenta Google Inc. mediante el escrito que luce a fs. 788/839, oportunidad en la que repele los términos de la demanda y postula los fundamentos por los que entiende, la acción impetrada resulta inadmisible.

2. Concluido el período probatorio, el señor Magistrado de primera instancia, en el fallo de fs. 1823/1833, decidió rechazar la demanda, con costas en el orden causado.

   Para resolver de tal modo, el “a quo” analizó si en el caso de autos se verificó la existencia de una conducta antijurídica atribuible a las accionadas en el desarrollo de su actividad como buscadores de internet. En primer término, meritando las constancias obrantes en la causa n°3715/2006, ponderó que, luego del dictado de la medida cautelar, ambas demandadas dieron cumplimiento procediendo a la eliminación del nombre de la actora y su vinculación con los sitios detallados en la demanda, de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras actividades vinculadas al tráfico de sexo. Seguidamente, enmarcó la relación existente entre las partes a la luz de las directivas fijadas por el Máximo Tribunal en el precedente “R., M.B. c/ Google Inc. y otros s/ daños y perjuicios”, explicitando los motivos por los que considera que no resultan de aplicación los factores objetivos de imputación jurídica. Con motivo de ello, puntualizó que, en supuestos como el de autos, deviene necesaria la demostración del factor subjetivo de atribución en los términos del artículo 1109 del Código Civil.

   En ese temperamento, consideró que los buscadores deben responder en los casos en donde habiendo tomado efectivo conocimiento de la ilicitud del contenido, no actuaron diligentemente. Con respecto al alegado uso de la imagen, destacó que la producción y difusión de “thumbnails” no compromete por sí sola la responsabilidad del proveedor del servicio de motores de búsqueda. Sobre este aspecto, puntualizó que tratándose de un mero intermediario cuya única función es la de enlazar a contenidos creados por terceros, la prohibición contenida en el artículo 31 de la Ley N°11.723 no resulta aplicable al caso. En estas circunstancias, estimó que corresponde Fecha de firma: 28/09/2016 Firmado por: G.M., Firmado por: G.A.A., Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CÁMARA #16135904#162933627#20160926095827481 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 5118/2008 privilegiar la función de acceso a la información que cumple el motor de búsqueda de imágenes, liberándose así de responsabilidad a las demandadas.

   Por último, y con relación al pedido de bloqueo de contenido genérico pretendido por la accionante y sin individualización previa, resaltó que no corresponde su admisión. De este modo, concluyó que será la propia accionante quien deba identificar en cada caso los contenidos que estima lesivos, y solicitar puntualmente el bloqueo de las páginas respectivas.

3. La sentencia fue apelada por la actora vencida a fs. 1842, quien expuso sus quejas en la presentación que luce a fs. 1868/1881.

   Los agravios que la Sra. B. trae a conocimiento y decisión de la Alzada, en esencia fincan en: a) El “a quo” consideró que las demandadas actuaron con diligencia, sin perjuicio de que de las propias constancias obrantes en las medidas cautelares se desprende su negligencia, al no haber cumplido con la orden judicial de suspender los lazos de vinculación con los sitios cuyos contenidos resultan injuriantes de modo oportuno; b) Para desechar la responsabilidad derivada de la reproducción de imágenes, la sentencia se funda en el pequeño tamaño y el bajo nivel de resolución de las vistas en miniatura. Sin embargo, el art. 31 de la Ley N°11.723 y los arts. 53 y 54 del Código Civil y Comercial de la Nación, no prevén que las fotografías de baja resolución y en miniatura deben ser excluidas de aquella norma; c) El Magistrado de la anterior instancia debió

   considerar que las demandadas realizan un uso comercial y no autorizado de las imágenes de la actora, siendo que es de público conocimiento el fin comercial que presentan los servicios de búsqueda de internet.

   Dichos agravios fueron respondidos por Google Inc. a fs.

   1887/1893, en tanto Yahoo contestó las quejas en el escrito que luce a fs.

   1894/1900.

   Fecha de firma: 28/09/2016 Firmado por: G.M., Firmado por: G.A.A., Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CÁMARA 3 #16135904#162933627#20160926095827481

4. Antes de entrar de plano en el relevamiento de las constancias de la causa, corresponde puntualizar que no se encuentra debatido en esta instancia lo relativo al funcionamiento técnico de los motores de búsqueda. Sin perjuicio de ello, recuerdo que esta S. en actuaciones donde se discutieron cuestiones análogas a las que aquí se plantean, ha sostenido que los buscadores de internet son intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen en la web, no siendo ellos los creadores ni autores de la información disponible en la red, sino que su función sólo consiste en recorrer e indexar automáticamente mediante programas que emplean algoritmos matemáticos (conf. esta S. causa n°1785/08 “Albertario”, causa n° 8408/07 “M.”, causa n°3122/08 “Racchi” y causa n°1841/08 “Giovanetti”, todas ellas del 2/06/15).

   Por otra parte, tampoco ha generado crítica alguna el encuadre de la responsabilidad efectuado por el sentenciante. En ese sentido, el “a quo” consideró que para verificar la existencia de una conducta antijurídica por parte de las demandadas, debe analizarse si existió una omisión de eliminar de sus listados de resultados las páginas de contenidos violatorios de derechos una vez que son notificados de su carácter ilícito. En definitiva, dicho proceder redunda en la configuración de un factor de atribución de carácter subjetivo y se condice, tal como apuntó el sentenciente, con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “R.M.B. c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” del 28 de octubre de 2014 (R.

   522. XLIX).

   Sobre este punto, no está de más recordar que en la medida que la actividad de las demandadas constituya el ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión, por sí sola, no puede constituir como ilícito ningún acto. Recién se configura un comportamiento antijurídico por parte de los buscadores cuando, con relación al material o a la información proveniente de terceros que han sido indexados y ofrecidos a los usuarios, toma conocimiento efectivo de que está causando un perjuicio individualizado y, no obstante ello, no adopta las medidas necesarias como para corregir o Fecha de firma: 28/09/2016 Firmado por: G.M., Firmado por: G.A.A., Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CÁMARA #16135904#162933627#20160926095827481 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 5118/2008 hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica ajena (conf. C.S.J.N., “R.M.B. c/…”, considerandos 14) y 21) de la disidencia parcial de los Dres. LORENZETTI y MAQUEDA).

   En razón de lo expuesto y teniendo en cuenta que las críticas de la actora para requerir la admisión de la demanda se sustentan en ponderaciones que efectuó el Magistrado de lo acontecido en la causa, pasaré a desarrollar los secuencia de actos que rodearon el presente litigio.

5. En primer término observo que la actora no realizó reclamo extrajudicial alguno. De la compulsa de la causa surge que con fecha 30 de abril de 2006, se limitó a confeccionar el acta notarial que se encuentra glosada a fs. 1/2 del expediente n°3715/06, acto que fue llevado adelante sin la presencia de ninguno de los demandados. Por otra parte, de las constancias agregadas a fs. 45, se desprende que el día 8 de agosto de 2006 la accionante cursó una carta documento dirigida a Yahoo de...