Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 31 de Agosto de 2011, expediente 15.167/08

• Fecha de Resolución: 31 de Agosto de 2011

Poder Judicial de la Nación TS06D 63222 31-08-11

SALA VI

EXPTE. Nº 15.167/08 JUZGADO Nº 5

AUTOS: ”LA BIUNDA LEONARDO MARTIN C/PROMOSTAR S.A. Y OTROS

S/DESPIDO”

Buenos Aires, de de 2011

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

La parte actora (fs.1261/1315) y las codemandadas Orbe Project S.A.

(fs.1243/1247) y J. y J. de Argentina S.A. (fs.1317/1318) apelan la sentencia dictada a fs.1226/1239 y el perito contador (fs.1255/1257) así como la representación letrada de la parte actora (fs.1259) se quejan por considerar bajos los honorarios que se les regularon.

La admisión parcial de la demanda motivó el recurso del accionante, que se agravia por el rechazo de los reclamos que enumera a fs.1261vta. y expresa pormenorizados agravios que analizaré a continuación, según los subtítulos con los que se los enuncia en el memorial recursivo.

Primer agravio. El rechazo del reclamo por diferencias salariales por diferencia de categoría (fs.1261vta./1274).

En el escrito de demanda se informa que el actor ingresó a trabajar en la firma Orbe Proyect S.A. el día 2 de abril de 2002, empresa que en 1/7/07 cedió su contrato de trabajo a Promostar S.A., aclarándose que ambas sociedades se dedican a prestar servicios de “marketin, promoción y merchandising” de productos elaborados por terceras empresas clientes, entre las que se contaba la codemandada J. y J. de Argentina S.A. a la que fue asignado el accionante y en la que se desempeñó sin solución de continuidad, calificándola como su verdadera empleadora por ser la destinataria definitiva, exclusiva, última y final de todos sus trabajos y esfuerzos.

El recurrente se agravia porque no se admitió la categoría reclamada según las tareas que cumplía que, afirma, se correspondían con la de “vendedor B -

promotor” del CCT 130/75, pretensión desestimada porque la juez “a quo” concluyó

que las tareas incluidas en esa categoría son propias de empleados con idoneidad publicitaria abocados a la búsqueda de las mejores condiciones de éxito para presentar los productos (fs.1229).

En igual sentido y en el contexto de la presente causa considero que las tareas correspondientes a la categoría pretendida por el recurrente (vendedor B-

promotor) son las dirigidas concretamente a la venta, sean las cumplidas por quienes promueven y/o venden los productos de la empresa y los colocan en el mercado mayorista y/o minorista para su posterior ofrecimiento al público o, en su caso, intervienen en la venta al consumidor final. Me explico, mediante quienes cumplen las tareas contempladas en el art. 10 CCT 130/75 se gestiona la venta de la mercadería en las cadenas comerciales para su posterior exhibición y acercamiento al consumidor final, es decir, se introduce el producto en el circuito comercial elegido o se la vende directamente al público.

Cumplida la tarea previa del vendedor B- promotor CCT 130/75, es decir,

concluidas las gestiones necesarias para que la mercadería pueda ser introducida en el comercio (en el caso, supermercados), se inicia otra etapa del proceso de comercialización a la que se conoce como “merchandising” y que fundamentalmente consiste en cumplir actividades tendientes a que el producto sea ofrecido al público en las condiciones más ventajosas posibles y, en tal sentido, es ilustrativa la enunciación que brindó el recurrente al describir sus funciones.

En el supuesto que se analiza, la empresa J. y J. de Argentina S.A. encomendó la prestación de la actividad de “merchandising” a la empresa Promostar S.A. que, en el marco del contrato celebrado a tales fines, destinó al actor a cumplir estas tareas que básicamente consistían en la promoción al público de los productos previamente comprometidos con el supermercado y, entre otras ocupaciones, debía encargarse de la ubicación de la mercadería pertinente en los espacios concedidos y en el armado de la exposición para lograr atraer la atención del potencial consumidor, optimizando la oferta.

Las razones expuestas me llevan a proponer que se desestimen los agravios expresados contra este punto de la decisión apelada puesto que, a mi juicio y conforme lo ha analizado la sentenciante (fs.1229/1230), el actor no ha probado en la causa que las tareas que cumplía y que relata en el escrito de inicio y reitera en el memorial puedan ser encuadradas en la categoría prevista en el art. 10 CCT

130/75.

Segundo agravio. La desestimación del reclamo por horas extras (fs.1274/1285).

La juez de grado consideró que no se acreditó en autos la invocada prestación de horas extras y su decisión motiva los agravios del accionante, que cita jurisprudencia que comparto en relación con la valoración de la prueba y los alcances del silencio del trabajador (fs.1279/1285).

En orden a resolver el punto creo relevante la observación expuesta a fs.1231 por la juez de grado referida al “… historial remunerativo aportado por el perito contador a fs.1089/1061…” en el que consta el reconocimiento de horas extras en las oportunidades que allí se especifican, con la aclaración que en los años 2006 y 2007 no se abonó “monto alguno” por el concepto que se analiza.

Sin embargo, en el punto 20 de la pericia contable (fs.1098vta.) el experto informó que “…de acuerdo a lo que surge del Libro de Sueldos y J. el actor por el período devengado de trabajo del mes de Julio de 2007 laboró 8 horas extras al 100%”, concepto por el que se abonó la suma de $88,56 (fs.1099).

Esta categórica prueba respecto de la realización de horas extras pone en evidencia que la empleadora (Promostar S.A.) estaba obligada a llevar un registro de todas las horas trabajadas (art.6 inc. c ley 11.544), obligación con la que no cumplió según se informó en el punto 19 de la pericia contable (fs.1298vta.), lo que torna procedente la aplicación de la presunción derivada del art.55LCT.

En consecuencia, corresponde revocar este punto de la sentencia de primera instancia y hacer lugar al reclamo de horas extras, que prospera por la suma de $8.562,69 (fs.47) y debe adicionarse al monto de condena.

Tercer agravio. El desconocimiento del carácter remunerativo de los viáticos (fs.1285/1294vta.).

En el escrito de demanda se informó que este rubro fue pagado “en blanco”

por la empresa Orbe Proyect S.A. pero que la codemandada P.S.A., para la que el actor trabajó desde 1/7/07, decidió “…clandestinizarlos y abonarlos en negro,

sin hacerlos constar en los recibos…” (fs.12vta.) y que tanto este rubro como el denominado “reposición de gastos” eran remuneratorios y ascendían a la suma de $190 mensuales (fs.13).

Esto así, creo necesario destacar que los acuerdos homologados por el Ministerio de Trabajo a los que se alude a fs.1233 fueron celebrados entre el Sindicato de Comercio y la empresa Orbe Proyect S.A. y, como he señalado, en la demanda se sostuvo que la cuestión vinculada con la incorrecta liquidación de los viáticos se configuró en relación con la empresa Promostar S.A., por lo que los agravios expresados respecto de los mencionados acuerdos carecen de relevancia para resolver el punto puesto que no fueron suscriptos por quien fue la empleadora del actor a partir del 1/7/07.

Para resolver el punto es oportuno remitir al contrato de cesión de contrato de trabajo agregado a fs.80/81 celebrado en los términos del art. 229 LCT, del que surgen las condiciones de trabajo del actor en la empresa cedente (Orbe Project S.A.) entre las que cuenta “g) B. no remuneratorios: $190,00 en concepto de viáticos”, beneficio que se comprometió a mantener la cesionaria (Promostar S.A.) cuando asumió el carácter de empleadora a partir del 1/7/07.

Sin embargo, el perito contador informó (fs.1098/1099) que, según surge de las...