Sentencia de Sala “A”, 9 de Noviembre de 2012, expediente 7.865-C

• Fecha de Resolución: 9 de Noviembre de 2012
• Emisor: Sala “A”

Poder Judicial de la Nación Nro: 176/12-C Rosario, 9 de noviembre de 2012.-

Visto, en acuerdo de la Sala “A” el expediente nro. 7865-C de entrada, caratulado: "BESSON, A.S. y MALGOR, A. A. c/ DIBA s/ amparo salud” (Nº 15132 del Juzgado Federal Nº 1 de esta ciudad), del que resulta que:

La. Dra. L.A. dijo:

1. - Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora (fs. 75/78 vta.) contra la sentencia Nº

   78 del 2 de diciembre de 2011 que rechazó la acción de amparo deducida por los Sres. A.S.B. y A.A.M. contra DIBA, con costas por su orden (fs. 71/73vta.).

   Concedido el recurso (fs. 79), corrido el traslado pertinente, es contestado a fs. 81/82 vta..

   Elevados los autos (fs. 86), se dispuso la intervención de la Sala “A” (fs. 87) ordenándose el pase de las actuaciones al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio.

2. - Se agravia la recurrente de que el juez aún aceptando que la infertilidad es una enfermedad, no obligue a la demandada a cubrir el tratamiento por la prestadora de salud. Manifiesta que cuando los amparistas contratan con una prestadora de salud lo hacen en la inteligencia que todas las cuestiones de salud deberán ser atendidas por la contratada y que no se puede luego limitar el servicio a una nómina de enfermedades o a una de las curas aceptadas y a otras no. Insiste en que se debiera comprender que, más allá de las cartillas y del costo de los tratamientos le corresponde brindar el servicio de salud en razón de la obligación asumida al contratar. Esta obligación, sostiene, se encuentra respaldada por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que consideran a la salud un bien protegido.

   Se queja de que el a quo base también su rechazo en el hecho de que el tratamiento de fertilización asistida no está incluido en el PMO, cuando éste sólo fija un piso y no un techo para cubrir las prestaciones de salud.

   Critica que se considere que la conducta asumida por la demandada no sea arbitraria, ilegítima o ilegal, máxime cuando dicho accionar se encuentra amparado en la normativa que reglamenta el ámbito de sus operaciones, que no ha sido atacada de inconstitucional.

   Expresa que la denegatoria es embestida por cuanto intenta desconocer la obligación de prestar salud,

   que es la obligación propia atento su objeto de constitución y de contratación. Destaca que a través de su negativa a cubrir el tratamiento realiza un acto unilateral, que desconoce la voluntad del beneficiario y el objeto de su contratación.

   Afirma que limita la cuestión a su propia voluntad, resultando que al no cumplir con la prestación debida, contraría el objeto del contrato celebrado entre partes y desconoce la manda constitucional al respecto.

   Indica que la normativa que la “reglamenta” no es inconstitucional, y lo que sí lo es, resulta ser la negativa a prestar el servicio de salud. No cumple con el objeto y la expectativa de los amparistas, al no brindarle el servicio ante la manifiesta y probada enfermedad, la infertilidad.

   Se queja de que el juez desconozca la raigambre constitucional que tiene el derecho a la salud cuando deniega la pretensión aludiendo a que se carece de norma específica que la ampare.

   Se agravia de que el a quo entienda que la Justicia debe mantenerse ajena al pedido de aplicación de normas de raigambre constitucional y de reconocimiento internacional. Afirma que el poder judicial debe entender en las cuestiones entre particulares y en modo alguno puede ser tema de otro poder, el que las normas constitucionales se apliquen. Corresponde a este Poder dar a cada uno lo suyo, en el caso concreto. Cita jurisprudencia al respecto.

   Critica que el a quo considere que debe atenderse o resguardarse sólo cuestiones que ponen en riesgo la vida de las personas. Expresa que los amparistas persiguen el respeto de su derecho a la salud, a su condición humana, a su integridad y no obsta al respeto de tales derechos la circunstancia que su vida no corra riesgos.

   En el séptimo agravio sostiene que la Poder Judicial de la Nación sentencia no guarda coherencia ni congruencia, puesto que por un lado el juez concluye que no se justifica la acción intentada y luego, en el punto cuarto de la sentencia recurrida expresa, al distribuir las costas, que los actores pudieron razonablemente creerse con derecho a demandar. Ante ello,

   indica que la vía escogida es la correcta conforme art. 43 del la C.N..

   Sostiene que al juez no le compete opinar respecto a la aplicación y resultado de una técnica o tratamiento médico, actividad privativa del médico tratante.

   Sin perjuicio de ello, entiende que la técnica en cuanto a su aplicación y resultados no es objeto de juzgamiento.

   Como última queja señala que el juez desconoce en su sentencia cuanto se norma en los arts. 14 bis;

   41 de la Constitución Nacional y la Ley 25.673, por medio de la USO OFICIAL

   cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable cuyo objetivo es “…alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual, y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia (…)garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable”.

   F. reserva del caso federal.

3. - Por su parte la demandada contesta los agravios antes desarrollados y afirma que su mandante –

   órgano del Estado Nacional- presta a sus afiliados los servicios médicos asistenciales que corresponden de acuerdo a las normas de derecho público – leyes en sentido material- que regulan estas prestaciones y de acuerdo a sus recursos presupuestarios. Advierte que DIBA no es una obra social, razón por la cual no tiene otros ingresos que no sean los propios aportes de los afiliados (cosa que no ocurre con las obras sociales). Ello la determina a apegarse estrictamente a la normativa interna que regula las prestaciones que debe otorgar y de acuerdo con los recursos presupuestarios con los que cuenta.

   Su mandante negó la prestación por no encontrarse incluida en su normativa, cuya constitucionalidad no fue cuestionada. Hacer lo contrario –dice- implicaría que el Estado no cumpla con la ley, lo que resulta inaceptable desde cualquier punto de vista.

   Sentado ello, alega que no pudo existir violación por parte de su mandante a norma jurídica alguna. De tal manera no puede hablarse de un accionar ilegal o arbitrario, requisito de admisibilidad de la acción de amparo.

   Cita jurisprudencia y mantiene la reserva del caso federal.

   Y CONSIDERANDO:

   A.- Conforme los agravios de la actora,

   corresponde decir que la circunstancia de que se haya reconocido la jerarquía constitucional de que goza la tutela del derecho a la salud y de haberse considerado enfermedad a la infertilidad, no excluye la posibilidad de resolver del modo en que lo hizo el juez de primera instancia. Igualmente que...