Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL, 11 de Septiembre de 2015, expediente FMP 041053026/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 11 de Septiembre de 2015
• Emisor: CAMARA FEDERAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del Plata, a los 11 días del mes de septiembre de dos mil quince, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “BERTRAN, RODRIGO c/

OSARPYH s/PRESTACIONES QUIRÚRGICAS”. Expediente 41053026/2012, proveniente del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F., Dr. A.O.T., Dr. E.P.J..

El Dr. Ferro dijo:

Que arriban a esta Alzada, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación deducido y fundado por la parte demandada a fs. 62/4 y vta. –a través de su apoderado el Dr. R.A.G.- contra la sentencia de primera instancia de fs. 56/9, que hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la parte actora, con costas.

Se agravia la accionada que el fallo que recurre es arbitrario u equívoca.

Señala al respecto que la obra social en forma inmediata dispuso y comunicó a la madre del amparista la autorización para la cirugía solicitada con una cobertura del 100% a cargo de la entidad y con el profesional tratante en el Sanatorio Belgrano, la Clínica del Niño y la Madre o en el Hospital Privado de Comunidad con otro urólogo de la cartilla de prestadores.

Relata que la madre de accionante rechazó sistemáticamente las distintas opciones para que su hijo se opere en cualquiera de los establecimientos dispuestos por OSARPYH, solicitando la intervención del Hospital Italiano de la ciudad de Buenos Aires por las garantías que ofrece el mismo.

Afirma que el nosocomio elegido por el actor no integra la nómina de prestadores del Agente de Salud y que tal elección se basa en una sugerencia indicada por el Dr. O.G. y no en una derivación a dicho Fecha de firma: 11/09/2015 Firmado por: JORGE FERRO 1 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA establecimiento en función de que las clínicas o sanatorios propuestos de la ciudad no puedan o no estén en condiciones de realizar la cirugía en cuestión.

Agrega que la Obra Social en ningún momento denegó la cobertura de la cirugía requerida, habiendo autorizado la cobertura de la misma al 100% con los prestadores que garantizaban solvencia e idoneidad, por lo cual considera que el agente de salud que representa en ningún momento tuvo una actuación contraía a derecho o una conducta omisiva en relación a la práctica que se le solicitara.

Luego de realizar otras consideraciones al respecto, se agravia también de la imposición de costas del proceso a su parte, denuncia que la cuestión resulta abstracta dado que el actor ha comunicado en forma personal que ha procedido a realizar la cirugía asumiendo el costo de la prestación, razón por la cual estima que no corresponde el reintegro de los gastos efectuados.

Corrido que fuera el traslado de ley respectivo a fs. 65, se dicta a fs. 73 el llamado de autos para sentencia de modo que estas actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas.

Examinadas las presentes actuaciones, he de proponer que se confirme el fallo apelado en base a los argumentos que seguidamente paso a exponer.

En primer término, he de manifestar que el tema de la cuestión abstracta que plantea la demandada no lo es habida cuenta que de estar a esa postura la obra social se sustraería de su obligación esencial de asistencia a sus afiliados e incurriendo en un enriquecimiento indebido al sustraerse de las obligaciones que le imponen las leyes 23.660 y 23.661 y no puedo pasar por alto en este aspecto la categórica disposición del art. 3 de la ley 23.660 en cuanto dispone que “Las obras sociales destinarán sus recursos en forma prioritaria a prestaciones de salud.”

No resulta loable pues la argumentación del agravio que realiza la obra social demandada en cuanto que la cuestión debatida ha caído en abstracto; todo lo contrario, continúa con el deber de asistir a su afiliado aún realizada la cirugía en el Hospital Italiano de la ciudad de Buenos Aires.

Fecha de firma: 11/09/2015 Firmado por: JORGE FERRO 2 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto he de manifestar que –

conforme ya lo expuse en otros votos de casos en los que se encuentra involucrada la salud de las personas- existen normas superiores a las reglamentaciones de los entes de salud y de las propias leyes 23.660 y 23.661 que no pueden desatenderse, debiendo por tanto analizarse tales cuestiones dentro de un continente jurídico amplio y efectivamente protector del derecho a la salud.

Esta aclaración viene a propósito de no violentar el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional y respetar debidamente lo decidido sobre el particular por la Corte Suprema. 1 En efecto, “…es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar la leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si encuentran en oposición a ellas; constituyendo esta atribución uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías con que se ha 2 entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución”.

El Juez depende de las partes en los que ‘tiene’ que fallar, pero no en ‘como’ debe fallar” 3 pues es lo que impone el principio iuris novit curia.

Además tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sus fallos “…deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interpretación del recurso federal. 4 Así pues y valorando el insensible agravio de la parte demandada, he de valorar la elemental premisa mediante la cual el ordenamiento jurídico encuentra su razón de ser en la persona humana dado que es ella la que confiere base a todos los demás derechos.

Cfr. Fallos 198:112; 16:118; 182:355; 302:192; 293:26 entre otros.

C.S.F. en nuevas fronteras del derecho constitucional – la dimensión político-institucional de la Corte Suprema de la Nación. p.8.

G.J.B.C. en Manual de la Constitución Reformada, T III, p.436.

Argumentos de los Fallos: 331:2353; 332:2806; 333:1474 entre tantos otros.

Fecha de firma: 11/09/2015 Firmado por: JORGE FERRO 3 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Por tal razón, la vida humana es el eje central de la protección jurídica y, por ello, el derecho a la salud se encuentra estrechamente vinculado a la vida y al derecho mismo.

El derecho a la vida —no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica— asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas.5 El Alto Tribunal ha sostenido, inveteradamente, que el derecho a la vida constituye un primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva (Fallos 302:1484 consid.8; 312:1953; 323:1339; 324:754; 326:4931; 329:1226; S.C.S. N° 1091, L. XLI del 22/05/2007, dictamen de la Procuración Gral.). Es un bien esencial en sí mismo, garantizado tanto por la Constitución Nacional, como por diversos tratados de derechos humanos: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –art. 12.1-; Convención Americana sobre Derechos Humanos –arts. 4.1 y 5.1-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –art. 6.1-; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre –art. 1-; Declaración Universal de Derechos Humanos –art.

3-; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna; Fallos 329:1226 y 2552; 326:4931; 325:292; 323:1339 ap. X del dictamen al que remitió la Corte Suprema; 302:1284; SCM nro. 2648, L.XLI del 30/10/2007). 6 A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Ley Suprema), ha reafirmado en reiterados pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud —comprendido dentro 5 CFAMDP, “Lopez Andrea

1. c/ Osecac s/ amparo” reg.5646, de fecha 14/7/00.

   Dictamen de la Sra. P.M.A.B. de G., del 16/04/2008 in re: "Nuñez de Z.M. c/

   FAMYL SALUD s/amparo”, S.C. N. N1 289; L. XLIII.

   Fecha de firma: 11/09/2015 Firmado por: JORGE FERRO 4 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del derecho a la vida—, destacando la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociación Benghalensis y otros c.

   Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo ley 16.986" del 1°

   de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del Sr. Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos se remiten).

   En consecuencia, el derecho a una adecuada atención médica asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos y tal aseveración tiene especial amparo en la misma Constitución Nacional, no sólo en los fines, principios y valores contenidos en su Preámbulo sino también a lo largo de toda su axiología normativa (arts. 14 bis, 16, 28, 31, 33, 42, 43, 75 inc. 22 y 23).

   He de coincidir en este punto en cuanto a que “…la cosmovisión constitucional nunca desligó lo económico de lo social; o mejor aún, trabó nexo entre el sistema económico y los derechos sociales...