Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL, 2 de Junio de 2017, expediente FRO 022388/2014/CA001

• Fecha de Resolución: 2 de Junio de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A Rosario, 2 de junio de 2017.-

Visto, en acuerdo de la Sala “A” –

integrada- el expediente nro. FRO 22388/2014, caratulado:

"B., M.L. y otro c/ OSDE s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)” (originario del Juzgado Federal Nº 1 de San Nicolás), del que resulta:

El Dr. F.L.B. dijo:

1. - Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos y fundados por la representación de la demandada OSDE a fs. 169/172 y de los actores a fs. 173/176 contra la Resolución de fecha 22 de diciembre de 2015 que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo, ordenando a la Organización de Servicios Directos Empresarios, en la persona de su director, la cobertura médica de manera integral, el/los tratamiento/s de fertilización asistida de alta complejidad, que requieran los amparistas, con el alcance dispuesto en cuanto a los prestadores, con costas (fs.

   161/168).

   Concedidos ambos recursos (fs. 177 y 179) y contestados los agravios sólo por la demandada (fs.

   180/183) fueron elevados los autos a fs. 189, disponiéndose la intervención de la Sala “A” (fs. 190) integrándose el tribunal con el Dr. E.B. -vocal de la Sala “B”- y ordenándose el pase al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio.

2. - Agravió a la representación de OSDE que el a quo se haya apartado arbitrariamente de las disposiciones contenidas en la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/13, en especial respecto del límite en la cantidad de tratamientos de reproducción mecánicamente asistida de alta complejidad que la obra social debería Fecha de firma: 02/06/2017 Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA que ya cubrir, señalando se cubrieron dos de ellos.

   Firmado por: E.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.S.G., JUEZ DE C.S. #24335603#180323782#20170602102306513 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A En este sentido expresó que, contrariamente a lo afirmado por el a quo, la norma establece que se deben brindar hasta tres tratamientos con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno, los cuáles agotarán la responsabilidad de cobertura por parte de la obra social, destacando que un número ilimitado de intentos es incompatible con el criterio de razonabilidad exigible. Citó jurisprudencia en apoyo de su postura.

   Finalmente se agravió respecto a la imposición de costas a su cargo, solicitando se impongan por su orden, atento la complejidad y novedad del tema. Hizo reserva del caso federal.

3. - Por su parte la actora se agravió

   de que se haya ordenado llevar a cabo los citados tratamientos por centros prestadores de la demandada descartando la posibilidad de hacerlos en IMAC, contradiciéndose así el sentenciante con lo resuelto en oportunidad de despachar favorablemente la medida cautelar y con numerosos precedentes en sentido contrario.

   Sostuvo que OSDE admitió haber pagado tratamiento a los actores en un centro que no era prestador suyo y que luego abonó sin problemas los estudios previos en IMAC e incluso una cirugía de endometriosis. Es decir que nunca se opuso y luego, yendo sobre sus pasos y en contra de sus propios actos, negó la cobertura de los tratamientos que no eran sino una consecuencia de esos estudios.

   En este sentido transcribió

   jurisprudencia en apoyo de su postura respecto a que no es conveniente introducir cambios en los tratamientos que ya se vienen haciendo a los pacientes.

   Y CONSIDERANDO:

   Fecha de firma: 02/06/2017 1.- Tal como Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.B., JUEZ DE CAMARA ha quedado resaltado en Firmado por: J.S.G., JUEZ DE C.S. #24335603#180323782#20170602102306513 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A los precedentes “resultandos”, dos son los recursos que esta sala deberá resolver: el primero de ellos fue articulado por la representación de OSDE, al otro lo interpuso la actora, como puede verse a fojas 173/176.

2. - Atenderé primero los agravios de la condenada, desde que, de resultar acogidos tornarían inoficioso el tratamiento de los propuestos por su contraria.

   En el primero de aquéllos la condenada apelante sostuvo que el a quo se habría apartado arbitrariamente de las previsiones de la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/13. Concretamente se queja de que el sentenciante no fijara un límite a la cantidad de tratamientos de reproducción médicamente asistida de alta complejidad a que hiciera lugar, afirmando, la parte, que se trataría sólo de tres (3) y que con ello quedaría agotada la responsabilidad de cobertura de la obra social. Ahora bien, como lo he expresado en mi voto del Acuerdo de fecha 22 de diciembre de 2014 en autos: "S., B.G. y otro c/

   OSDE y otro s/ leyes especiales”, el precepto en cuestión dice en la parte pertinente: “En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3)

   tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad…”. La ley, en su primer artículo define su objeto en los siguientes términos: “La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”. Expresiones con las cuales resulta difícil de compatibilizar la pretensión limitativa de la impugnante. Porque, en primer lugar el decreto reglamentario en ninguno de sus pasajes dice aquello Fecha de firma: 02/06/2017 que la apelante afirmara (que los tres intentos “…agotarán la Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.S.G., JUEZ DE C.S. #24335603#180323782#20170602102306513 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A responsabilidad de cobertura de la Obra Social – fojas 170).

   Por otro lado, si el Decreto Nº

   956/13 prevé en su cuarto párrafo que “Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad”, que fija en un mínimo de tres (3) intentos, carecería de sentido que las de menor complejidad, descartadas por ineficaces fueran susceptibles de ser repetidas anualmente y las de mayor complejidad nunca más después de tres intentos.

   En mi opinión ni el elemento gramatical ni el sistemático ni el lógico permiten hacer lugar al cuestionamiento de la recurrente, tanto menos su aserto en contra de la interpretación de la norma que atribuye al juez de grado. Por cuanto como lo ha sostenido la mejor doctrina mucho antes de ahora, “…toda norma debe ser interpretada para su aplicación, o sea, en la medida en que el proceso de creación y aplicación del derecho desciende un grado en la jerarquía del orden jurídico” (H.K. en:

   Teoría pura del Derecho

   , Capítulo X, La interpretación. 1.

   Razón de ser y objeto de la interpretación).

   2.1.- Con todo, considero que no cabe ignorar el fallo de la C.S.J.N. del día 20 de setiembre de 2016, que rechazó el recurso extraordinario articulado contra una sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta que fijó en tres (3) el máximo de tratamientos de alta complejidad. Esto aclarando que en modo alguno comparto tal limitación y que considero que las normas involucradas de ninguna manera pueden ser interpretadas con resultado semejante.

   Ahora bien a partir de enero de este año, a través de la Resolución 1-E/2017 del Ministerio de Salud, se aclararon algunos aspectos regulatorios de la norma, la que suma precisiones sobre los tratamientos: cuáles Fecha de firma: 02/06/2017 Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.S.G., JUEZ DE C.S. #24335603#180323782#20170602102306513 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A son, qué incluyen y cuándo comienza y termina cada uno de ellos. Así en su ANEXO I detalla los procedimientos médicos y las etapas incluidos en tratamientos de REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD (TRHA/AC)

   1. TRATAMIENTO DE ALTA COMPLEJIDAD CON TÉCNICA DE FECUNDACIÓN IN VITRO (F IV) CON OVOCITOS PROPIOS UN (1) TRATAMIENTO de ALTA COMPLEJIDAD consistente en o con técnica de FECUNDACIÓN IN VITRO (F IV) CON OVOCITOS PROPIOS comprenderá los siguientes procedimientos médicos/etapas: (

      I) UNA (1)

      estimulación ovárica —también denominada estimulación ovárica controlada—; (

      II) UNA (1) aspiración ovocitaria bajo control ecográfico; (

      III) UN (1)...