Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, 1 de Marzo de 2012, expediente 29-69941-21718-2011

• Fecha de Resolución: 1 de Marzo de 2012

raná, 1 de marzo de 2.012. REGISTRO:2012-T°I-F°134

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “B.V.J. C/

ESTADO NACIONAL - ORDINARIO – INCIDENTE MEDIDA CAUTELAR

INNOVATIVA”, Expte. N° 29-69941-21718-2011, provenientes del Juzgado Federal N° 2 de Concepción del Uruguay;

CONSIDERANDO:

I- Que, llegan estos actuados a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 13/15 por la parte actora, contra la resolución de fs. 11/12 que no hace lugar a la medida cautelar innovativa solicitada.

El recurso se concede a fs. 16 y quedan estos autos en estado de resolver a fs. 20 vta.

II- Que, el apelante manifiesta que la sentencia dictada no se ajusta a derecho. Se agravia de lo sostenido por la Sra. Jueza en relación a que hacer lugar a la cautelar implicaría un adelantamiento de jurisdicción favorable. Cita jurisprudencia de esta Cámara y de la Excma.

C.S.J.N. en la causa “Oriolo” y afirma que no estamos ante una cuestión judiciable que aún no haya sido resuelta por tribunal alguno.

Se agravia también de que la magistrada de grado consideró no acreditado el requisito de peligro en la demora, entendiendo que resulta acreditado con el carácter alimentario del salario.

III-

1. Que, el actor, personal retirado de la Policía Federal, promueve medida cautelar innovativa a fin de que se incorporen como remunerativo a sus haberes mensuales los suplementos y compensaciones dispuestos por decreto 2744/93,

   y los adicionales otorgados por decretos 1255/05, 1126/06,

   861/07, 884/08 y 752/09.

   La Sra. Jueza de la instancia inferior rechazó la medida interesada y contra esta resolución se alza el apelante.

2. Que, corresponde liminarmente destacar que el despacho de una medida innovativa procura atender situaciones particulares y en alguna medida excepcionales,

   en las que existe una necesidad en el proceso, lo que implica alterar el estado de hecho o de derecho existente,

   requiriendo de una solución a la que no puede arribarse mediante la concepción cautelar ortodoxa.

   Como a toda cautelar, le son exigibles los extremos consagrados en el art. 230 del C.P.C.C.N., a los que se les ha agregado –doctrinariamente- un cuarto recaudo: el periculum in damni. La misma puede manifestarse como medida precautoria o como resolución anticipada, en esta última situación es donde se torna este recaudo referenciado más exigible, toda vez que cuando la misma no actúa como tutela anticipada el cuarto recaudo ha ido perdiendo exigibilidad.

   (cfr. “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa” en obra colectiva “Medida Innovativa”, 2.003,

   Santa Fe, Ed. R.C., p. 285).

   En el subexamine nos encontramos con la satisfacción del requisito de la verosimilitud del derecho invocado, de acuerdo con lo enunciado por la Corte Suprema de la Nación en autos: “O., J.H. y otros c/EN-M°Justicia Seguridad y DDHH-PFA-dto.2133 s/personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”, (O.126.XLII), sentencia del 5/10/2010,

   antecedente en el cual se expidió a favor del derecho alegado por los actores, reconociéndole carácter remunerativo y bonificable a los suplementos creados por el dec. 2744/93 en los siguientes términos: “…aún cuando los decretos de necesidad y urgencia 1255/05, 1126/06 y 861/07

   convalidados por ambas cámaras del Congreso Nacional y el decreto 884/08 hayan expresado que los suplementos creados por el decreto 2744/93 son particulares, no remunerativos y no bonificables, su carácter general –en tanto se aplican según su jerarquía a la generalidad del personal policial-

   desnaturaliza tal calificación a la luz del art. 75 de la ley 21.965.

   Dicho en otras palabras, los decretos de necesidad y urgencia 1255/05, 1126/06 y 861/07, y el decreto 884/08 han mantenido la ilegitimidad que exhibe el decreto 2744/93 en tanto la aplicación de éste ha desconocido la estructura o arquitectura salarial prevista en el art. 75 de la ley 21.965

   .

   La Corte Suprema en el considerando 8°) remite al adecuado tratamiento que ha recibido la cuestión en el primer dictamen de la Sra. P.F., quien con base a los fundamentos del Máximo Tribunal de la causa “Lalia”, estimó de interés para la solución –si bien para un beneficio distinto- que allí se destacó que el carácter de bonificable no puede ser deducido del mero hecho de que el importe pertinente se hubiere otorgado a la generalidad del personal, sino que necesariamente debe surgir de una expresa manifestación legislativa o ser la resultante de la aplicación de normas o principios preeminentes. Así se precisó que “la voluntad del legislador que en la materia debe ser seguida es la que resulta de lo previsto por el art. 75 segundo párrafo de la ley 21.965, según el cual cualquier asignación que se otorgue al personal policial con carácter general debe incluirse en el rubro haber mensual,

   lo que excluye que pueda ser otorgada como un mero porcentual de este último.”

   Por otra parte, en fecha 15 de marzo de 2011, la Excma.

   C.S.J.N. se pronunció en los autos caratulados “S., P.Á. y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa s/

   Amparo” (Expte. S.301.XLIV) y declaró el carácter remunerativo y bonificable de los adicionales transitorios previstos en los Dec. 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09, análogos a los previstos para las Fuerzas de Seguridad en los Dec. 1246/05, 1255/05, 1126/06, 861/07,

   884/08 y 752/09.

   En dicha oportunidad destacó que “…tampoco es óbice al reconocimiento reclamado el dictado de los decretos 1994/06,

   1163/07, 1653/08, 753/09, 2048/09 y 894/10” que otorgaron compensaciones no remunerativas ni bonificables al personal retirado y pensionado de las distintas Fuerzas, y que “…dichos montos deberán ser considerados como...