Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 2 de Diciembre de 2015, expediente C 117731

• Presidente: Kogan-Genoud-Negri-de Lázzari-Pettigiani
• Fecha de Resolución: 2 de Diciembre de 2015
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 2 de diciembre de 2015, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores K., G., N., de L., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 117.731, "B. , N. contra F. , C.E. . Tenencia de hijos".

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul, en lo que interesa destacar, autorizó a la niña P.F. a viajar a España junto a su madre, a modo de vacaciones, a fin de continuar con los vínculos con la rama familiar materna, exhortando a los progenitores a convenir las modalidades para cada ocasión (fs. 198/213).

Se interpuso, por el demandado, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 218/223).

Oído el señor representante del Ministerio Público, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora K. dijo:

1. El Juzgado de Familia nº 1 de la localidad de Tandil resolvió otorgar la tenencia de la niña P.F. a su progenitora N.B. , estableciendo las modalidades para el cumplimiento del régimen comunicacional a favor del progenitor. Asimismo, denegó la autorización judicial supletoria requerida por la actora para viajar y radicarse en España con su hija (fs. 95/103 vta.).

2. A su turno, la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul confirmó -en lo principal- dicho pronunciamiento, con las siguientes salvedades:

   1. autorizó a la menor a viajar a España junto a su progenitora, a modo de vacaciones, a fin de poder continuar con los vínculos con la rama familiar materna, exhortando a los padres a convenir las modalidades para cada ocasión y

   2. recomendó la realización de entrevistas psicológicas de orientación para ambos progenitores, con el objetivo de reconsiderar una mejor calidad de vinculación que evite en la medida de lo posible un clima de tensión en vista a los futuros acuerdos que deberán realizar los padres en función del desarrollo evolutivo de su hija (fs. 198/213).

3. Contra dicho fallo el demandado deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, denunciando la violación de los arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Código Procesal Civil y Comercial y 18 de la Constitución nacional. Aduce, asimismo, que no se ha tenido en consideración lo dispuesto por los arts. 3 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño (fs. 218/223).

   Sostiene que el fallo impugnado se ha extralimitado al otorgar autorización para que la menor viaje junto a su madre a España, dado que tal cuestión no ha sido objeto de debate en estas actuaciones, vulnerándose -de tal modo- su derecho de defensa en juicio.

   Expone que el pedido de autorización para viajar que la Cámara otorga en infracción al principio de congruencia, ha sido objeto del expediente sobre medidas precautorias (causa nº 2265) en cuyo marco se denegó la mentada solicitud no habiendo sido en tal oportunidad apelado el decisorio por la actora (fs. 220/vta.).

   Argumenta que el fallo en crisis omite la tutela legal del art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que requiere la consideración del "interés superior del niño" en toda decisión que adopten las instituciones públicas o privadas. Señala, además, que tampoco se ha tenido en cuenta lo establecido en el mismo instrumento internacional (art. 9 incs. 1 y 2) en cuanto a la obligación de velar por la no separación de los niños de sus padres (fs. 221 vta.).

   Finalmente, aduce que existe coincidencia entre varios actores de este juicio en dudar de la posibilidad de que la niña regrese en debido tiempo y forma al país, aún con una orden judicial que así lo disponga, sin tener que realizar enormes esfuerzos, que podrían repercutir directamente sobre la menor (fs. 222 vta.).

4. No obstante lo dictaminado por el Ministerio Público, opino que el recurso debe prosperar.

   1. Para decidir como lo hizo, la Cámara comenzó por mencionar el informe de la perito psicóloga en cuanto dicha profesional consideró inconveniente la radicación de la niña en España junto con su progenitora, así como el dictamen de la Asesora de Incapaces en cuyo marco se hizo hincapié en el hecho de que la ciudad de Tandil constituye el centro de vida de P. (v. fs. 207/vta.).

      Destacó que si bien los motivos esgrimidos por la señora B. para sustentar su pedido de radicación en España resultaban serios y atendibles, los mismos no podían prevalecer por sobre el interés superior de la niña ni por sobre el derecho del otro progenitor a mantener un contacto frecuente y personal con su hija (fs. 208).

      Señaló, asimismo, que el hecho de que sea la actora quien ejerce la tenencia de la niña tampoco la autoriza a fijar unilateralmente el domicilio de la hija, debiendo una decisión de ese tenor ser tomada por ambos padres (fs. 209).

      Remitiendo nuevamente a las conclusiones de la perito psicóloga referidas a la importancia de permitir el vínculo de la niña con la rama familiar materna, estimó que correspondía conceder autorización para que la misma pudiera viajar, a modo de vacaciones, a España junto con su madre. Señaló que si bien dicha cuestión no había sido objeto de la pretensión articulada en las actuaciones caratuladas "B. , N. c/F. , C.E. s/ Autorización", sí lo había sido de los autos "B. , N. c/F. , C.E. s/ Medidas precautorias", donde se había solicitado una autorización puntual para realizar un viaje de tres meses. Esgrimió que tal proceder no afectaba el principio de congruencia, ya que se estaba concediendo menos de lo pretendido (fs. 211).

      Asimismo, exhortó a los progenitores a convenir las modalidades de las visitas para cada ocasión apelando a su buena voluntad y comprensión, aconsejándoles la...