Sentencia de Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial (Sala III) - Santa Fe, 15 de Mayo de 2018

• Presidente: 464/18
• Fecha de Resolución: 15 de Mayo de 2018
• Emisor: Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial (Sala III) - Santa Fe

BEARZOTTI ADRIAN EDUARDO C/ SANATORIO PRIVADO SAN GERONIMO Y OTROS S/ DEMANDA ORDINARIA

Camara Apelacion Civil y Comercial (Sala III)

En la ciudad de Santa Fe, a los 15 días del mes de Mayo del año dos mil dieciocho, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial integrada, S.J.B., R.H.D.ónica y L.F.P., para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por los codemandados Sanatorio Privado San Gerónimo SRL y V.M.A. (fs. 378) contra la sentencia pronunciada en fecha 29 de Noviembre de 2016 (fs. 362/375) por el señor Juez de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial de la Cuarta Nominación, en los autos caratulados: "BEARZOTTI ADRIAN EDUARDO C/ SANATORIO PRIVADO SAN GERONIMO Y OTROS S/ DEMANDA ORDINARIA" (Expte. CUIJ 21-00864925-9), recursos concedidos por la providencia de fecha 19 de Diciembre de 2016 (fs. 379), que franquea válidamente la instancia de grado. Dispuesto el orden de votación en coincidencia con el de estudio de la causa, resulta: primero Dellamónica, segundo B. y tercero P..

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

Primera

¿procede el recurso de nulidad?

Segunda

en caso contrario, ¿es justa la sentencia?

Tercera

¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el juez Dellamónica dice:

El recurso de nulidad no ha sido mantenido de modo autónomo en esta instancia, no formulándose quejas que implícitamente evidencien sostenerlo. Tampoco se advierten vicios en la sustanciación del proceso que, de afectar el orden público, impongan la declaración oficiosa de nulidad. Como consecuencia, se propone declarar operada la deserción del recurso (arts. 125, 361, 364 y cc. CPCC). Sentido éste en el que voto.

A la misma cuestión el juez Barberio expresa análogas razones a las vertidas por el juez preopinante y vota en el mismo sentido.

A la misma cuestión el juez P. expresa que, habiendo tomado conocimiento de los autos y existiendo votos totalmente concordantes de dos jueces, de conformidad al art. 26 de la ley 10.160 y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, se abstiene de emitir opinión.

A la segunda cuestión el juez Dellamónica continúa diciendo:

1. - Que la sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2016 resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando al Dr. V.A. y al Sanatorio San Geronimo SRL a pagar al actor los rubros acogidos, con más intereses y costas.

   Para así decidirlo, el juez de grado tuvo en cuenta, en síntesis, los siguientes elementos: que no existen dudas que el vínculo jurídico existente entre el Sr. B. y el Dr. V.A. es de naturaleza contractual, considerando al "tipo" de contrato del que se trata como "...contrato proteiforme -o multiforme o, en fin, variable..." (conforme doctrina que cita); que en cuanto al carácter de las obligaciones que derivan de dicho contrato, si bien excepcionalmente pueden ser de resultado, entiende que en el sub judice, las obligaciones asumidas por el Dr. Víctor A. eran de medios; que en lo que respecta a la demostración de la antijuridicidad, siendo que en la práctica excepcionalmente se instrumenta un contrato, entiende que la existencia del mismo se encuentra debidamente probada con la historia clínica de B. en la cual el Dr. Víctor A. fue realizando una descripción cronológica del estado del paciente y de los tratamientos y estudios que le fueron prescriptos, como así también con documentos suscriptos por el mencionado galeno, como ser: prescripción de estudios, certificado de tratamiento, constancia de extracción de clavo, parte de sala de operaciones, rayos x y anestesia, y con los dichos de los testigos Dr. R.T. quien afirmó que participó en la cirugía realizada al actor como ayudante junto con el Dr. Víctor A., y de la Dra. R.S., quien también manifestó que participó en la referida cirugía; que obra copia certificada de la audiencia de conciliación celebrada ante el Ministerio de la Producción de la Dirección G.. de Comercio Interior en la cual el Dr. Víctor M.A. reconoce la Historia Clínica de A.B. y la Foja Quirúrgica; que en cuanto a la prueba del daño sufrido por el actor, advierte que la incapacidad sobreviniente alegada se encuentra debidamente acreditada con la pericial médica -no impugnada- que fuera realizada por el Dr. M.A.D.M.; que en la misma, el perito determinó que el actor presenta una incapacidad total del 34,84% compuesta por las siguientes incapacidades: fractura de fémur: 20%, incisión trocantes mayor 12cm=6% del 80%: 4,8%, incisión cara extrema muslo 18cm= 6% del 75,2%: 4,51%, cicatriz cresta ilíaca 4% del 70,69% o sea: 2,82% y cicatriz subtrocanterica= 4% del 67,87%; que en la pericial psicólogica practicada por la perito Psicóloga P.O., la misma concluyó que el actor sufrió un daño psíquico, diagnosticado como "E.és Post-traumático moderado" que le genera una incapacidad psíquica aproximada del 20%; que encontrándose probada la antijuridicidad y el daño sufrido por el Sr. B., a los fines de determinar si el Dr. Abraham obró con culpa y en su caso, si se puede atribuir el hecho dañoso a ese obrar culposo, reviste fundamental importancia la pericial médica -no impugnada- de fs. 276/299, en la que el P.D.M. al ser preguntado "1) Para que informen al juzgado, que se entiende y como considera el perito, cual es la conducta médica inmediata a seguir ante un paciente con diagnóstico de grave lesión con un cuadro muy grave de fractura de muslo izquierdo" respondió: "la conducta al principio fue la correcta esto es internación. Toilette mecánico quirúrgica de la fractura expuesta (que no figura que se hubiere realizado de inmediato sino que se hizo el día 26-10-2005) este paso es previo antes de internarlo. T.ón esquelética y posterior cirugía. En la cirugía se omitió el fresado del canal medular y de acuerdo a eso colocar el adecuado clavo endomedular. Los cerrojos no impedían la movilidad anormal del foco de fractura sino se hacía este paso de fresado endomedular ya que el clavo por ser macizo debe entrar ajustado. Se expuso controles radiográficos que es lo que pasó" (fs. 295); que luego, al responder la segunda pregunta, afirmó que "...al principio la luz endomedular era justa en el clavo elegido. Posteriormente no se tomo en consideración que algo anormal estaba ocurriendo de que la fractura no consolidara (consecuencia de no haber fresado el canal según técnica y haber elegido el clavo de menor grosor que entrara justo debiendo haber previsto la descalcificación endomedular). Si se examina las Rx puestas en recuadro se apreciara que el canal endomedular no ajustaba a la luz endomedular" (fs. 296); que, luego de reproducir extractos de las testimoniales de los Dres. R.T. (fs. 324/325vta.) y de la Dra. R.S. (fs. 326/327), el a quo entiende que aún cuando los colegas del Dr. A. hayan declarado que el procedimiento llevado a cabo por éste era el específico y de rigor para el caso y según las prácticas médicas apropiadas, la pericial médica resulta determinante en cuanto a que el clavo que se le colocó era de menor grosor que el que correspondía y que ello se debió a no haber fresado el canal endomedular; que luego de citar doctrina referente al valor probatorio de la pericial médica, señala que sabido es que en la práctica de la medicina ante un caso pueden existir diferentes soluciones médicas, y si bien los testigos disienten con lo dictaminado por el perito, en relación a la necesidad de realizar o no el fresado del canal, alegando que ello no era necesario pues se decidió colocar "un clavo endomedular sin fresado el de más rápido y fácil colocación" (fs. 326/327) dándole prioridad a la vida del paciente y teniendo en cuenta su estado general de salud, entiende que el obrar negligente del Dr. A. no se circunscribe sólo a la cirugía realizada en fecha 26/10/2005, sino también -y principalmente- en el seguimiento postoperatorio del paciente, pues según lo dictaminado por el perito, en los estudios radiográficos realizados en fecha 2 de diciembre de 2005, 27 de diciembre de 2005, 26 de febrero de 2006 y 09 de septiembre de 2006 se podía apreciar que "el clavo endomedular es mucho más pequeño que la luz endomedular femoral" (fs. 294), por lo que ante tal evidencia y el plazo excesivo de tiempo transcurrido desde la cirugía sin que se produjera la consolidación, el Dr. Abraham debería haber previsto que ineludiblemente el clavo endomedular colocado se quebraría, máxime...