Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, 29 de Noviembre de 2011, expediente 5.178-C

• Fecha de Resolución: 29 de Noviembre de 2011

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Nación Poder Judicial de la Nación N° 241 /11- Civil/Def. Rosario, 29 de noviembre de 2011.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B” el expediente n° 5 178-C

de entrada “BASUALDO, G.B. c/ I.N.S.S.J.P. s/ Indemnización por despido - Laboral”, (n° 85.288 del Juzgado Federal n° 1 de esta ciudad)

del que resulta que:

Vienen los autos a esta S. en virtud del recurso de apelación interpuesto por el representante de la parte actora (fs. 107/10),

contra la sentencia N.. 69/2008, mediante la cual se admitió parcialmente la demanda promovida, acogiendo el reclamo en cuanto a la diferencia de la indemnización prevista en el art. 247 de la L.C.T. conforme fuera previsto por el art. 212, párrafo segundo, de la ley de Contrato de Trabajo,

rechazando la demanda en los demás rubros, imponiendo las costas a la actora en un 80% y un 20 % a la demandada ( fs. 100/103vta.).

Concedido (fs. 109) y sustanciado que fuera el recurso (fs.

113/115), se elevaron los autos a la Alzada (fs. 119) y radicados en esta Sala “B” (fs. 120), quedaron en estado de ser resueltos (fs.123/124).

Mediante Acuerdo n° 343/10 se dispuso como medida p ara mejor proveer requerir al Juzgado de origen toda la documental reservada en el mismo (fs. 125/132)

La Dra. V. dijo:

1. Se agravió el apelante por entender que no exis te )

   prueba idónea para sustentar la conclusión a la que arribó el juez a-quo,

   esto es, tener por probado que no existían en el I.N.S.S.J.P. tareas para asignarle a G.B.B..

   Manifestó que la doctrina y jurisprudencia son unánimes, al poner en cabeza del empleador la carga probatoria de tal extremo.

   Destacó que en el ámbito del artículo 247 de la Ley de Contrato de Trabajo se ha dicho que requiere ”…que la prueba de estos hechos debe ser fehaciente, es decir, llevar al ánimo del Juez una certidumbre absoluta, que excluye toda vacilación o duda (conf V.V.…)”.

   Sin embargo, agregó, el juez a-quo se fundó

   exclusivamente en documental acompañada por la demandada, y en informes escritos de responsables de las distintas áreas, los cuales, según 2

   dijo, no fueron reconocidos en autos.

   La demandada, dijo, no produjo otra prueba y las constancias que acompañó, agregó, se encuentran teñidas de parcialidad y no pueden revestir el carácter de fehacientes que exige la doctrina y jurisprudencia. En el punto II de la resolución, adujo, el juez a-quo se sustentó en opiniones de personal jerárquico de la demandada e incluso en dictamen de la propia Asesoría Jurídica.

   Destacó que el I.N.S.J.J.P. no contrata solamente enfermeros, y que no fue probado que a B. no pudieran habérsele otorgado otras tareas, tales como telefonista, empleado de mesa de entradas.

   Manifestó que el juez a-quo le atribuyó que no cumplió en su escrito inicial, con los extremos previstos en el inciso 4 del artículo 65

   de la ley 18.345 (en cuanto a no explicitar si venció el año de conservación de empleo). Dicho extremo carece de relevancia, agregó, toda vez que en autos, reclamó indemnizaciones resultantes del despido expreso formulado por la empleadora.

   Señaló así también, que más allá de su disconformidad con la indemnización reducida, la sentencia apelada es contradictoria en sus considerandos y parte resolutiva; ya que en el último párrafo del punto IV se convalida el derecho de la actora a percibir una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de la L.C.T., indemnización sustitutiva de preaviso e integración de mes de despido y al resolver sólo se acoge el rubro emergente del artículo 246, ignorándose los otros dos.

   Se agravió asimismo de que el magistrado no haya hecho lugar al rubro S.A.C. sobre preaviso.

   Aclaró que la procedencia del preaviso y S.A.C. sobre preaviso son indudables, cuando existe una capacidad residual que permite al trabajador reinsertarse en el mercado laboral.

   Se agravió asimismo de que se haya soslayado la aplicación de la indemnización agravada prevista por el artículo 2 de la ley 25.323, en virtud de la mencionada procedencia del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que según dijo, si bien la demandada reconoció

   adeudar la indemnización reducida, no la hizo efectiva en tiempo y forma.

   Postuló la procedencia de todos los rubros referidos en la 3

   Nación Poder Judicial de la Nación demanda (con las indemnizaciones previstas por las leyes 25.561 y 25.323, inclusive).

   Se agravió así también de la imposición de costas (80% a la actora), ya que, a su entender, resulta desproporcionada, incluso en el caso de mantenerse el fallo cuestionado.

2. En primer término he de recordar que el recurso )

   confiere competencia revisora a este Tribunal únicamente en lo que ha sido materia de agravio por lo cuaL con ese límite se analizará la sentencia recurrida, conforme lo normado por el art. 277 CPCCN.

3. Ahora bien, el juez a-quo para concluir que la cuestión )

   aquí planteada encuadra en el supuesto del artículo 212, segundo párrafo,

   esto es, que la demandada, al no poder asignarle otras tareas que pudiera ejecutar G.B.B., debe abonarle una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de la L.C.T., se basó en la prueba producida en autos, (véase Considerando II de la sentencia apelada obrante a fs.

   USO OFICIAL

   101/102 a cuyas valoraciones, por razones de brevedad remito), ya que la demandada acreditó no tener un puesto acorde a la disminución de la capacidad laboral de B., cumpliendo en consecuencia con la carga probatoria a su cargo.

   Al respecto señalan V.V. y R.H.O. en la “Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada”, Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 119, que si el empleador no tiene un puesto adecuado, entonces cesa la relación laboral, debiendo pagarle una indemnización igual –en cuanto al monto- a la establecida por el artículo 247 de la Ley de Contrato de Trabajo (por fuerza mayor, falta o disminución del trabajo). En este caso, la prueba de la excepción (de que no se tiene el puesto adecuado) es a cargo de quien lo invoca, es decir del empleador; lo cual advertimos, en los presentes, fue acreditado por la demandada, mediante la documentación e informes de las distintas áreas del Policlínico, que obran en el expediente número 52020050231180000

   (fs. 1, 4, 7 y 15/vta.), que se acompañó.

   Así también cabe destacar que conforme surge de fs.

   31/32, de la contestación de demanda, en la que el demandado ofreció y acompañó como prueba copia de dicho expediente n° 5 20-2005-02311-8-

   0000, del cual se dejó constancia en el cargo del escrito se individualizaron los informes de los cuales surgía que no contaba con otras tareas...