Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 3 de Febrero de 2010, expediente 39.859/08

Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicenteraio SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 97603 SALA II

Expediente Nro.: 39.859/08 (Juzgado Nº 66)

AUTOS: “BASCOPE, L.G. C/ MOBILIARIO FONTENLA

S.A. Y OTRO S/ DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, e03/02/2010 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia de-

finitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-

ción.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que ad-

mitió parcialmente la demanda instaurada se alzan las partes a tenor de los memoria-

les que lucen a fs. 438/42 –actora- y fs. 443/7 –demandada M.F.S.A.-,

mereciendo este último réplica de la contraria a fs. 453/5vta. Asimismo, la parte de-

mandada apela los honorarios regulados a favor de la representación letrada de la par-

te demandada y del perito actuante por estimarlos elevados, mientras que el perito contador y el letrado de la parte actora cuestionan los emolumentos fijados a su favor,

por reputarlos insuficientes.

La parte demandada se queja por cuanto se re-

putó injustificado el despido dispuesto con fecha 05/07/07, por el acogimiento de la indemnización prevista en el art. 16 de la ley 25.561, por la cuantía de la misma y por el acogimiento del reclamo efectuado en concepto de horas extra. A su turno, la parte actora se agravia por la desestimación de la acción dirigida contra el codemandado R.F. y por la falta de condena al pago de los salarios reclamados a fs.

118.

Delimitados de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen dar trata-

miento, en primer lugar, a los reparos recursivos de la parte demandada referidos a la viabilidad de la acción.

El sentenciante de grado concluyó que la deci-

sión patronal de considerar al trabajador incurso en abandono de trabajo resultó injus-

tificada. Para así decidir, tuvo en cuenta que, ante las respuestas del dependiente a las intimaciones patronales en las cuales manifestaba que no tenía el alta médica de la obra social, y analizado el caso a la luz del principio de continuidad de la relación la-

1 Expte. N.. 39.859/08

Poder Judicial de la Nación Año del Bicenteraio boral, la principal debió pedir opinión a un tercero calificado que dirimiera la contro-

versia. Asimismo, destacó la “fragilidad” del informe de Centro Médico Debora S.R.L.

Tal decisión motiva la queja de la accionada,

quien sostiene que ha quedado demostrado que el actor fue atendido en el Centro Médico Debora S.R.L. el 21/06/07 y que se lo encontró apto para realizar tareas.

Afirma, asimismo, que nunca presentó certificado alguno a la empresa y que la carga extra impuesta por el sentenciante de grado carece de fundamento normativo. Final-

mente, arguye que el actor fue dado de alta, intimado dos veces a presentarse o justifi-

car inasistencias y que no cumplió ninguno de esos requerimientos, por lo que la deci-

sión patronal devino ajustada a derecho.

Analizada la causa, en el marco de las alegacio-

nes formuladas, adelanto que la queja no tendrá favorable acogida.

En forma preliminar, cabe puntualizar que si USO OFICIAL

bien el relato inicial resulta desprovisto de una descripción circunstanciada de los hechos acaecidos (conf. art. 65, inc. 4º L.O.), de la prueba colectada se extrae que el actor fue intervenido quirúrgicamente por rotura de tendón de la mano izquierda, con fecha 22/05/07 (ver copia de protocolo quirúrgico a fs. 253), dándosele alta transitoria de internación y citándoselo a control, a las 48 hs (fs. 255).

Asimismo, de la prueba informativa obrante a fs.

247/51 surge que el actor realizó sesiones de fisio-kinesio terapia bajo prescripción médica en las fechas que constan en los certificados acompañados.

En cuanto a los certificados, es cierto que no se ha acompañado instrumento alguno en el cual constara que el actor no podía prestar tareas, pero también lo es que la demandada no desconocía que había sido intervenido quirúrgicamente en su mano izquierda y que, teniendo en cuenta que se desempeñaba como maquinista, no podía trabajar hasta no ser dado de alta.

Asimismo, si bien la demandada sostiene que B. fue dado de alta el 21/06/07, cabe efectuar dos consideraciones. En primer término, el informe emitido por Centro Médico Debora a fs. 334/40 carece de firma de responsable. Tampoco se acompaña historia clínica del trabajador en la cual conste la atención médica recibida con motivo de la rotura de tendón e intervención quirúr-

gica derivada de la misma. En cambio, se acompaña “copia de resumen de control de ausentismo” (fs. 335) en la cual consta: 14/05/07 herida profunda en base de pulgar izquierdo… realiza tratamiento en obra social. 16/05/07, nueva entrevista con cita pa-

ra regresar a la clínica para el 18/05/07. 29/05/07 operado por temorrafia en pulgar izquierdo hace una semana, control en 15 días, vuelve a la clínica 30/05/07….

06/06/07 cursa post operatorio de tendón extensor pulgar izquierdo de 20 días de evo-

2 Expte. N.. 39.859/08

Poder Judicial de la Nación Año del Bicenteraio lución, comienza fkt el 20/06/ continúa reposo, vuelve a clínica el 21/06/07. 21/06/07

buena recuperación de la extensión del pulgar alta. Realiza FKT fuera de horario de trabajo

.

Como sostuvo el Dr. G., considero que el informe reseñado posee cierta “fragilidad” para demostrar que el actor estuviese efec-

tivamente dado de alta.

Sin perjuicio de ello, al ser intimado el trabaja-

dor mediante la misiva obrante a fs. 324, el mismo respondió que aún no poseía alta médica, situación que reiteró al ser intimado nuevamente, ocasión en la que respondió

que se encontraba en tratamiento por la obra social, puso certificados médicos a dis-

posición y aclaró que no tenía alta médica de la obra social (la que recién fue otorgada el 03/09/07 conf. fs. 251).

En tal contexto, aún cuando el actor no presentó

certificados en los que constara su imposibilidad de trabajar, la misma surge evidente USO OFICIAL

desde el momento en que fue intervenido quirúrgicamente en su mano izquierda y se encontraba imposibilitado de realizar sus tareas hasta obtener el alta médica que así lo habilitare. Por ende, considero que ante la divergencia entre el alta médica otorgada por la empresa de medicina contratada por la demandada, y la obra social a través de la cual el actor era atendido, la principal debió, en aras del principio de continuidad de la relación laboral y atendiendo al deber de buena fe (arts. 10 y 63 LCT), dirimir científicamente la cuestión, antes de decidir la ruptura del vínculo.

Ello por cuanto, teniendo en cuenta que el traba-

jador respondió todas las intimaciones patronales manifestando que se encontraba ba-

jo tratamiento y que no estaba dado de alta, no puede predicarse que hubiese incurrido en la figura tipificada en el art. 244 de la LCT.

Por ello, propongo confirmar el decisorio de gra-

do en cuanto en el sentido aludido decide.

La accionada se agravia por el acogimiento de la indemnización prevista en el art. 16 de la ley 25.561 sosteniendo que al momento del despido dicha normativa ya no se encontraba vigente.

En primer lugar, cabe señalar que la convocato-

ria a tribunal plenario a fin de fijar criterio acerca del momento a partir del cual se considera cumplida la condición prevista en el artículo 4 de la ley 25.972, en lo refe-

rente a la derogación de los incrementos indemnizatorios derivados del art. 16 de la ley 25.561 (in re “L., P.J. c/ Swiss Medical S.A. s/ despido” -Resolución de Cámara Nro. 21 del 26/8/09), no obsta al dictado del presente pronunciamiento por cuanto la mayoría de las Salas que integran esta Cámara ha sentado doctrina coin-

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