Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 29 de Octubre de 2008, expediente P 99765

• Presidente: Pettigiani-de Lázzari-Kogan-Negri-Genoud-Soria
• Fecha de Resolución: 29 de Octubre de 2008
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 29 de octubre de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresP., de L., K., N., G., S.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 99.765, "B. ,D. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires -por mayoría- mediante el pronunciamiento dictado el 20 de Junio de 2006, hizo lugar, sin costas, al recurso de casación interpuesto por el señor Defensor Oficial a favor del procesadoD.B. contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 3 del Departamento Judicial de Quilmes que lo condenara a la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable del delito de robo calificado por el uso de arma. En consecuencia, casó parcialmente el fallo impugnado -modificando el monto de la pena impuesta- y condenó en definitiva al procesado a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 41 bisa contrarioy 166 inc. 2º del C.P.; 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P.; fs. 49/52 vta.).

El señor F. ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley a fs. 61/64 vta., el que fue concedido por esta Corte a fs. 70.

Oída la señora Procuradora General cuyo dictamen luce glosado a fs. 73/79, dictada la providencia de autos a fs. 80, presentada por la defensa a fs. 82/83 la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorP. dijo:

Coincido con la señora Procuradora General en que el presente recurso resulta procedente.

1. El Tribunal de Casación, por mayoría, haciendo lugar a uno de los agravios de la defensa, eliminó la agravante genérica contenida en el art. 41 bis del Código Penal y, en consecuencia, redujo el monto de pena impuesto al procesado (v. fs. 49/52 vta.).

   Para así resolverlo, consideró -mediante el voto del doctor S.L., al que sumara su adhesión el doctor P.; v. fs. 50 vta. y 51 respectivamente- con remisión a precedentes de ese Tribunal, que "'... Respecto de la aplicabilidad del art. 41 bis del C.P. debo discrepar con el fallo puesto que si la voz 'arma' es el género y 'de fuego' la especie, esta está contenida en la norma del art. 166 inc. 2º en su redacción actual que se refiere al género y a la especie'" (fs. 50 cit.).

2. A. contra ello, el señor F. ante el Tribunal mencionado denuncia la inobservancia del art. 41 bis del Código Penal, y la inadecuada motivación del resolutorio, pues a su juicio ha sido fundado en un marco legal que no es de aplicación al caso.

   Señala que la interpretación que hace el Tribunal de Casación respecto de la norma "resulta contraria a la lógica y a la sistemática del derecho penal vigente" (fs. 71).

   Sostiene la aplicación del art. 41 bis del Código Penal "... a todas las figuras de la parte especial, que requieran como medios comisivos típicos, la violencia o la intimidación contra las personas". "Ello por entender que de la propia sistemática del Código surge la existencia de una relación de género a especie, en cuanto al concepto de arma, pudiendo distinguirse las armas en sentido lato –en-tre las que se encuentran las armas blancas e impropias- de las de fuego, propiamente dichas" (fs. 63 vta.).

   Añade que avalan tal postura "no sólo los antecedentes que importan los debates parlamentarios de la sanción de la ley 25.297 (argumento histórico), sino además, la circunstancia de que cuando el legislador quiso prever en forma específica el uso de un arma de fuego, y no de cualquier arma, así lo hizo..." (fs. cit.).

   Solicita, entonces, que se case la sentencia impugnada "declarando aplicables al caso las agravantes valoradas por el Tribunal de Juicio e imponiendo al imputado la pena seleccionada en aquella instancia" (fs. 64).

3. Liminarmente he de señalar que, no obstante lo indicado por el señor F. de Casación, en cuanto a que el Tribunal en su sentencia habría elegido un marco legal inadecuado de manera infundada (v. fs. 62 vta. tercer párrafo), mediante un esfuerzo interpretativo resulta factible colegir que la decisión que emana del voto del doctor S.L. -que hiciera mayoría junto al emitido por el doctor P.- ha sido brindada a cobijo del art. 166 inc. 2 -según texto anterior a la ley 25.882-. El contenido del voto del doctor N. que permaneciera en minoría...