Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 15 de Marzo de 2011, expediente 12.995

• Fecha de Resolución: 15 de Marzo de 2011

Causa nro. 12995

‘‘B., E.A. s/rec. de inconstitucionalidad’’.

SALA III C.N.C.P.

Cámara Cámara Nacional de Casación Penal Registro nro. 184/11

n la Ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de marzo dos mil once, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, D.. L.E.C., A.E.L. y W.G.M., y bajo la presidencia de la primera de las nombradas, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. M. de las Mercedes López Alduncin,

con el objeto de dictar sentencia en la causa nº

12995 caratulada “Barrientos, E.A. s/ rec. de inconstitucionalidad”, con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal, doctor R.G.W. y el doctor J.C.S. (h), por la defensa.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: L.,M. y C..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

La señora juez A.E.L. dijo:

PRIMERO

Llega la causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto a fs. 179/185vta. por la defensa de B.,

contra la decisión de fecha 2 de julio de 2010 (ver fs. 171/174) dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, que dispuso “I)

CONFIRMAR el procesamiento sin prisión preventiva de E.A.B., de la demás condiciones personales obrantes en autos, como autor del delito de tenencia de estupefaciente para uso personal (art.

14, 2do. Párrafo de la ley 23737) y trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos cien ($ 100) ...”.

El recurso de casación interpuesto fue declarado admisible a fs. 187/vta. y mantenido a fs.

193.

Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los fines de los artículos 465, primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presentó la defensa a fs. 137/141.

Habiéndose celebrado la audiencia prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual con fecha 2

de marzo de 2011, según constancia actuarial de fs.

202, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO

1. El impugnante expuso que el recurso deducido se encuadra en las previsiones del art. 474

del C.P.P.N., cuestionando la constitucionalidad del art. 14, segundo párrafo de la ley 23737.

En primer término, efectuó un raconto de los hechos ventilados en las actuaciones y un análisis de las normas constitucionales a su criterio transgredidas. En virtud de ello, sostuvo que el art.

14 segundo párrafo de la ley de drogas no cumple con el compromiso asumido por el Estado Argentino respecto de la protección al derecho a la intimidad en supuestos como el presente, en el cual no implican la pública exhibición del hábito de consumo.

Asimismo, expuso que “no ha sido acreditado en (la) presente causa, de que manera el obrar de mi defendido ha incurrido en ostentación, ni de que ha creado de manera concreta riesgo o afectación a terceros, y el hecho de hallarse el estupefaciente en un bolsillo del pantalón o sobre un cenicero que se encontraba en su celda individual, al margen de la consideración de que se hallaba en un lugar de detención, no configura tal trascendencia”.

En esta línea argumental, afirmó que “del análisis de los hechos de la presente causa, nada conduce directamente, como pretende hacer valer el juzgador, a la lesión del bien jurídico ‘salud pública’, pues tales circunstancias resultan totalmente ajenas a la conducta que se pretende enrostrar a B., quien en ningún momento hizo ostentación de la sustancia que tenía para su propio consumo, ni incurrió en afectación a terceros. De esta manera tanto la a quo y la Cámara de apelaciones, no realizaron una correcta lectura del precedente ‘A.”.

Por otro lado, consideró que el criterio arribado por los magistrados resulta arbitrario pues se han apartado de los precedentes por ellos dictados en los autos caratulados “Brigada de investigaciones y Leyes especiales s/ infr. Ley 23737"; “V.S., D.R. s/ psta. Infr. Art. 14,

párrafo 2̊, ley 23737", entre otros.

De igual modo, remarcó que “la intromisión en el ámbito privado que implicó la realización de requisas, cuyo objeto fue la preservación de la seguridad, conforme el art. 70 de la ley 24.660, y en el caso de no haberse producido, jamás habría trascendido la sustancia del ámbito privado”.

De ahí que “resulta incuestionable que de las circunstancias de este caso no surge la trascendencia pública de la tenencia de sustancia tóxica por parte del encartado, que fue interceptado en la vía pública, y el estupefaciente estaba oculto entre sus pertenencias, por lo cual la figura penal en reproche es inaplicable, por configurar una violación a la libertad individual (art. 19 primera parte y 28 de la C.N.)”.

En atención a las consideraciones apuntadas, entendió que la impugnación incoada resultaba procedente.

Hizo reserva del caso federal.

b.- Puestos los autos en días de oficina,

compareció la defensa de Barrientos quien reiteró los fundamentos esgrimidos por su antecesor en el cargo,

reiterando que no es constitucionalmente válida la ley que castiga la tenencia de estupefacientes para uso personal si no existe posibilidad de poner en peligro, o de perjudicar, un bien jurídico protegido.

-3-

Asimismo, considero que resulta aplicable lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “A.”.-

TERCERO

Ahora bien, ingresando al tratamiento de los agravios introducidos por el recurrente, adelanto opinión en cuanto asiste razón al quejoso. Ello, en atención al criterio sustentado en las causas nro.

5250 “Catuve, O.M. s/ rec. de casación”,

rta. el 4/11/04, reg. 654/04 y 5452 “Burgos, M.A. s/ rec. de casación”, rta. el 11/10/05, reg.

837/05; entre otras -a cuyos argumentos me remito en honor a la brevedad- y a los lineamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Arriola” (Fallos, 332:1963), entiendo que corresponde confirmar la sentencia en crisis.

En efecto, sobre la tipicidad de la conducta reprochada, interesa señalar que la naturaleza colectiva del bien jurídico protegido por la norma (salud pública) impone determinar si la sustancia estupefaciente incautada fue ostentada públicamente por el imputado y si se generó un daño o peligro con trascendencia a terceros.

Conforme surge de las presentes en virtud de lo dispuesto por el art. 70 de la ley 24660 en distintas oportunidades se llevó a cabo la requisa sobre la persona y sobre los internos de la Unidad nro. 1 de Río Grande, secuestrándose: a) el 22 de diciembre de 2008 de encima de la mesa metálica de la celda utilizada por el imputado B. un cenicero conteniendo marihuana -1,01grs.- (v. fs. 5);

2. el 23 de febrero de 2009 del bolsillo delantero derecho del encausado un envoltorio de nylon blanco con marihuana -1,50grs.- y de su celda un pico metálico correspondiente a una pava que es utilizado como “turquera” y 16 grageas blancas, 15 de las cuales corresponden a Clonazepan(fs. Cfr. Acta de fs.

26 y pericias químicas de fs.39/40 y 44/7) y, c) el 12 de junio de 2009 de una caja de cartón emplazada debajo de la cama metálica que posee la celda de Barrientos, un envoltorio de color blanco con vivos azules conteniendo marihuana -1,69grs.- (v. acta de fs. 76).

En función de lo expuesto, se advierte que la tenencia de la sustancia estupefaciente incautada se produjo tanto en la celda del interno (la cual no era compartida), como sobre la persona del imputado,

desprendiéndose que la misma no ha sido ostentada frente a otros internos. Por estos motivos, no se acredita una afectación a terceros y, por ende, al bien jurídico protegido por la norma, esto es, la salud pública. Ello así, puesto que el principio de lesividad proscribe el castigo de una conducta...