Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I, 9 de Octubre de 2018, expediente CAF 000276/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, SALA I.

Causa CAF nº 276/2012/CA1 “B.N., G.I. y otro c/ EN-

M. Defensa – EMGE – resol. 1581/10 (382/10 M.D..) y otro s/ proceso de conocimiento” [Juzgado nº 5].

En Buenos Aires, a los días del mes de 2018, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos “B.N., G.I. y otro c/ EN-M.

Defensa – EMGE – resol. 1581/10 (382/10 M.D..) y otro s/ proceso de conocimiento”, El señor juez R.E.F. dijo:

1. El señor G.I.B.N. —capitán de F. de la Armada Argentina— promovió demanda contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo, Ministerio de Defensa, Armada Argentina) con el objeto de que se declare:

   (i) la inconstitucionalidad de la resolución nº 382/2010, del Ministerio de Defensa (en adelante, el Ministerio); (ii) la nulidad absoluta: de la resolución nº 1581/2010 del ministerio, por la que se lo clasificó como “no permanece en el servicio activo”; de la comunicación del 7 de diciembre de 2010, en la que el J. delE.M. General de la Armada (en adelante, JEMGA) le hizo saber esa clasificación y que debía iniciar una licencia extraordinaria de seis meses luego de lo cual pasaría a retiro obligatorio; y del “pase a retiro obligatorio” dispuesto en la resolución JEMGA nº 436/2011; (iii) “la arbitraria omisión discriminatoria” de haberlo excluido en el año 2008 de la propuesta de ascenso del Poder Ejecutivo Nacional para acceder al grado inmediato superior al de su situación de revista y, posteriormente, en los años 2009 y 2010.

   Requirió, asimismo, que:

   (iv) se disponga su reincorporación retroactiva a la Armada a partir de su pase a retiro obligatorio y que se ordene al Poder Fecha de firma: 09/10/2018 Alta en sistema: 10/10/2018 Firmado por: DRA. DO PICO - DRA. HEILAND - DR. FACIO - , JUECES DE CÁMARA - - H. GERDING SECRETARIO #11241937#211863269#20181009122918960 Ejecutivo Nacional que envíe su pliego al Senado Nacional solicitando su acuerdo para la promoción al grado inmediato superior con efecto retroactivo al 31 de diciembre de 2008; (v) se reconozcan “las remuneraciones retroactivas correspondientes —menos lo que percibió en concepto de haber de retiro— con más los intereses respectivos; (vi) se condene al Estado Nacional a pagarle una indemnización que fijó en la suma de $100.000 —más intereses— para reparar los daños y perjuicios que, según dice, le causó su proceder ilegítimo.

2. La señora jueza de primera instancia rechazó la demanda, con costas a cargo del actor (fs. 458/468).

   Para decidir de ese modo sostuvo, en síntesis, que:

   (i) si bien es indispensable que el órgano administrativo cuente con una facultad de libre apreciación de las faltas, corresponde admitir el control judicial cuando debe investigarse si en la imposición de medidas de gravedad se hizo uso ilegítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben ejercerse las atribuciones otorgadas; (ii) la decisión al actor de no ascender a una categoría superior fue tomada por el órgano especializado en ejercicio de facultades legalmente conferidas al considerar que, tras evaluar la ‘necesidad, oportunidad y conveniencia’, sus antecedentes no respaldaban su promoción; (iii) la actuación cumplida por el ministerio, con posterioridad al dictamen de la junta de calificaciones, no supone un vicio en el procedimiento sino que, por el contrario, constituye el ejercicio de una facultad discrecional que no es justiciable a menos que mediaren razones de grave irrazonabilidad, extremos que el actor no logró

   acreditar; Fecha de firma: 09/10/2018 Alta en sistema: 10/10/2018 Firmado por: DRA. DO PICO - DRA. HEILAND - DR. FACIO - , JUECES DE CÁMARA - - H. GERDING SECRETARIO #11241937#211863269#20181009122918960 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, SALA I.

   Causa CAF nº 276/2012/CA1 “B.N., G.I. y otro c/ EN-

   M. Defensa – EMGE – resol. 1581/10 (382/10 M.D..) y otro s/ proceso de conocimiento” [Juzgado nº 5].

   (iv) la resolución nº 382/2010 no fue aplicada de manera retroactiva pues fue dictada el 9 de abril de 2010 y la resolución nº

   1581/2010 data del 29 de noviembre de ese mismo año; (v) el planteo de inconstitucionalidad de la resolución n°

   382/2010 no resulta atendible; (vi) “la propia demandada reconoce las capacidades profesionales y el buen desempeño del actor […] las que no ampliaremos en esta oportunidad, dado que aun en tal caso no modifican el resultado arribado”.

3. Contra esa sentencia, el actor interpuso recurso de apelación (fs. 469) y expresó agravios (fs. 479/499), que fueron replicados por el Estado Nacional (fs. 501/509).

   Las críticas pueden sintetizarse de la siguiente manera:

   (i) la jueza se apartó del criterio probatorio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente de Fallos:

   334:1387 (“P.”), con arreglo al cual es la parte demandada quién debería haber acreditado que no fue discriminatoriamente postergado en tres oportunidades en el ascenso al grado inmediato superior y luego expulsado por su “portación de apellido”; (ii) quedó acreditado que mantuvo durante treinta y tres años un desempeño sobresaliente en su carrera en la Armada y que a partir del año 2007 se “inauguró una política de discriminación por ‘portación de apellido’ en los ascensos y permanencia en las Fuerzas Armadas”; (iii) la resolución nº 1851/2010 está viciada en su finalidad por desviación de poder y en consecuencia es nula de nulidad absoluta e insanable en los términos del artículo 14, inciso ‘b’, de la ley 19.549; (iv) “se lo eliminó de la fuerza por ser sobrino de quien tuvo alguna actuación durante el último gobierno militar” pese a que “nunca fue involucrado en delitos de lesa humanidad”; Fecha de firma: 09/10/2018 Alta en sistema: 10/10/2018 Firmado por: DRA. DO PICO - DRA. HEILAND - DR. FACIO - , JUECES DE CÁMARA - - H. GERDING SECRETARIO #11241937#211863269#20181009122918960 (v) la jueza no examinó las pruebas reunidas en la causa, que de manera evidente e irrefutable dan cuenta de la discriminación sufrida; concretamente, omitió hacer mención de las diversas declaraciones testimoniales, de las manifestaciones realizadas por los señores senadores nacionales en las versiones taquigráficas agregadas a la causa y de los más de ciento veinte artículos periodísticos incorporados; (vi) a diferencia de lo que sostuvo la jueza, no fue el órgano especializado el que decidió no ascenderlo, sino que, en rigor, esa decisión fue adoptada por una funcionaria política; el órgano especializado, en más de una oportunidad, propuso su ascenso y la titular del ministerio se apartó “de manera arbitraria, de hecho y sin motivación alguna de lo propuesto por el órgano especializado”; (vii) la jueza invocó un precedente que no guarda analogía con esta causa pues en dicho precedente “no hubo un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la Resolución Nº 382/10 ni de la validez de la Resolución Nº 1581/10, más allá de la plataforma fáctica distinta demostrada por medio de diferente prueba”; (viii) el planteo de inconstitucionalidad de la resolución nº

   382/2010 fue desestimado de manera dogmática y mediante un examen superficial de los argumentos que sostienen dicho planteo; (ix) hasta el año 2009, la única consecuencia que se derivaba de que el Poder Ejecutivo Nacional descartara las propuestas para el ascenso remitidas por el jefe del Estado Mayor General de la Armada era la postergación para el año siguiente del ascenso o, al menos, de una nueva evaluación; sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la resolución nº 382/2010 “el hecho de no ser considerado para el ascenso pasa a tener otro efecto mucho más gravoso, pues la mera acumulación de dos de ellos abre la puerta al retiro de la Fuerza, quedando sujeto a la mera voluntad —según parece— del ministro de turno”; Fecha de firma: 09/10/2018 Alta en sistema: 10/10/2018 Firmado por: DRA. DO PICO - DRA. HEILAND - DR. FACIO - , JUECES DE CÁMARA - - H. GERDING SECRETARIO #11241937#211863269#20181009122918960 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, SALA I.

   Causa CAF nº 276/2012/CA1 “B.N., G.I. y otro c/ EN-

   M. Defensa – EMGE – resol. 1581/10 (382/10 M.D..) y otro s/ proceso de conocimiento” [Juzgado nº 5].

   (x) las dos oportunidades a las que hace referencia la resolución nº 382/2010 y que se invocaron en la resolución nº 1581/2010, tuvieron lugar antes de su dictado; es decir, aquélla fue aplicada retroactivamente en su perjuicio; (xi) debe advertirse la “gravedad institucional que reviste la situación que se denuncia: la Sra. Ministra, desprovista de todo sustento normativo, elimina en dos ocasiones, de hecho y sin motivación alguna, [al actor] del procedimiento de selección para el ascenso y, mucho tiempo después, dicta una resolución en la que atribuye efectos gravosos a sus comportamientos anteriores autohabilitándose a disponer, sin más, la falta de permanencia en el servicio activo […] lo que efectivamente concreta con la Resolución MD Nº 1581/10”; (xii) se vulnera su garantía relativa a que a “un hecho que ya se ejecutó y se agotó en el pasado no se le atribuyan consecuencias claramente disvaliosas para su situación”; (xiii) dada la naturaleza reglamentaria de la resolución nº

   382/2010, ninguna duda cabe de que debió haber sido publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina; ello no sucedió y por esa razón, partiendo de la idea de que la publicidad del acto administrativo hace a su validez, aquélla es ilegítima por un grave vicio en la forma; (xiv) la jueza no tuvo en cuenta los planteos referentes a que la resolución nº 382/2010 exhibe un exceso reglamentario, toda vez que transgredió, respecto de la ley 19.101, las pautas de los artículos 28 y 99, inciso 2º, de la Constitución Nacional, al crear una nueva causal de retiro obligatorio que no está prevista...