Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV, 30 de Noviembre de 2017, expediente CAF 000273/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 30 de Noviembre de 2017
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 273/2017/CA1 “BANCO ITAU ARGENTINA SA C/ CNV S/

MERCADO DE CAPITALES- LEY 26831- ART 143”

Buenos Aires, 30 de noviembre de 2017.

VISTO:

Los recursos directos interpuestos a fs. 756/771 vta., 772/784 vta. y 785/796 vta. contra la resolución 18.432 de la Comisión Nacional de Valores, obrante a fs. 719/748; y CONSIDERANDO:

1. ) Que, el 30 de diciembre de 2016, el directorio de la Comisión Nacional de Valores (en adelante CNV) dictó la resolución 18.432 por la que, en lo que aquí respecta, aplicó:

   - en forma solidaria a “BANCO ITAÚ ARGENTINA S.A., sus Directores titulares al momento de los hechos investigados señores R.V. MARINO y C.A.B. por la infracciones acreditadas a los artículos 73 y 240 de la ley Nº 19.550; artículo 54 inciso 3) del Código de Comercio, vigente al momento de los hechos –actualmente art. 324 del Código Civil y Comercial de la Nación-, artículo 25 inciso b), 26 del Capítulo II y artículo 11 incisos a.11) y a.13)

   del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), vigentes al momento de los hechos –actualmente artículos 22 y 23 del Capítulo II del Título II y artículo 11 Sección IV del Capítulo I del Título XV de las NORMAS (N.T. 2013 y mod.)- y artículo 59 de la Ley Nº 19.550 y a los miembros de la Comisión Fiscalizadora de BANCO ITAU ARGENTINA S.A., al momento de los hechos investigados, señores H.O.R.C., R.A.F. y T.S.B., por la infracción acreditada a lo dispuesto en el artículo 294 inciso 9º) de la ley 19.550 la sanción de MULTA prevista en el artículo 10 inciso b) de la ley 17.811 (texto sustituido por el artículo 39 del Anexo aprobado por el Decreto Nº

   677/2001, vigente a la época de los hechos, las que se fija en la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($300.000).

   Para así resolver, el organismo demandado tuvo por acreditadas las siguientes infracciones:

   a- falta de firma de uno de los directores en las actas de directorio correspondientes a las reuniones celebradas el 11/11/09 y el 20/10/09 (v. fs. 733/734).

   Fecha de firma: 30/11/2017 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA #29352119#194720496#20171129100726589 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 273/2017/CA1 “BANCO ITAU ARGENTINA SA C/ CNV S/

   MERCADO DE CAPITALES- LEY 26831- ART 143”

   b- ausencia de los miembros del directorio en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 14/01/11 (v. fs.

   735/736).

   c- falta de presentación de las nóminas de gerentes de primera línea por intermedio de la AIF (v. fs. 737/738).

   d- falta de cierre del libro de Depósitos de Acciones y Registro de Asistencia a Asambleas respecto de la asamblea realizada el 14/01/11 y que tal omisión fue subsanada, junto con otras observaciones efectuadas por la CNV, mediante la introducción de agregados que no fueron debidamente salvados (v. fs. 738/741).

   Ello así, concluyó que el BANCO ITAU ARGENTINA SA era responsable por la comisión de las irregularidades verificadas, así

   como también sus directores y miembros de la Comisión Fiscalizadora, por aplicación de las disposiciones de los arts. 59 y 294, inc.1, de la ley 19.550.

2. ) Que, contra tal resolución, interpusieron sendos recursos directos ante esta Cámara, los Sres. directores C.A.B. y R.V.M. a fs. 756/771 vta., BANCO ITAÚ

   ARGENTINA SA a fs. 772/784 vta. y los Sres. miembros de la Comisión F.H.O.R.C., R.A.F. y Tristán S.

   Buzzi a fs. 785/796.

   En términos generales, solicitaron que se declare la nulidad de la resolución 18.432 o, para el caso en que se confirme su validez, se readecue el monto de la multa impuesta por ser desproporcionado.

3. ) Que, los Sres. directores C.A.B. y R.V.M. expresan, en esencia, el siguiente orden de agravios (v. fs. 756/771 vta.):

   a- las actas de las reuniones de directorio del 20/10/09 y del 11/11/09 no fueron suscriptas por el entonces director J.R., toda vez que aquel se retiró en forma intempestiva comprometiéndose a firmarlas con posterioridad, pero luego falleció el 26/11/09.

   b- la asamblea extraordinaria del 14/01/11 fue convocada de urgencia a fin de considerar la capitalización de los aportes efectuados por los accionistas Itaú Unibanco SA y Banco Itaú BBA SA Fecha de firma: 30/11/2017 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA #29352119#194720496#20171129100726589 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 273/2017/CA1 “BANCO ITAU ARGENTINA SA C/ CNV S/

   MERCADO DE CAPITALES- LEY 26831- ART 143”

   como consecuencia del compromiso que se tenía con el BCRA de aumentar el capital social. Al finalizar tal reunión, la veedora de la CNV que había asistido a la reunión anunció que debía retirarse de inmediato y requirió que se le entregaran copias de los libros sin esperar a que se finalizara con las registraciones, enmiendas y cierres pertinentes, los que se concluyeron tras su partida.

   c- Los directores tienen derecho a no asistir a las asambleas de accionistas y si no han sido expresamente citados, con sucedió en el caso, no tienen obligación alguna de presentarse.

   d- la CNV no demostró que se hubiese producido un daño cierto y concreto. Al respecto, advirtieron que no bastaba con invocar dogmáticamente la existencia de un riesgo. En este sentido, destacaron que tanto la ley 17.811 como su par 26.831 tienen como bienes jurídicos tutelados el interés del inversor y la transparencia del mercado, los que no se han visto afectados en el caso. En efecto, resaltaron que no pudo haber existido riesgo alguno ya que, a la fecha de la supuesta comisión de las infracciones, la entidad no realizaba oferta pública de sus acciones (por ser una entidad de capital cerrado) ni contaba con valores negociables en circulación en el mercado.

   e- se trató de “faltas puramente formales, menores y sin capacidad alguna para afectar el mercado de capitales”.

   f- se declaró la responsabilidad de todos los directores y miembros de la comisión fiscalizadora, sin importar la forma en que obraron individualmente y las obligaciones que tenían a cargo.

   g- los directores sancionados cumplieron en tiempo y forma con el deber de suscribir las actas, conforme los usos y costumbres societarias. Al respecto, destacaron que el ordenamiento jurídico no prevé

   un plazo específico para la firma.

   i- los “agregados” o “enmiendas” de los asientos del libro de Asistencia a Asambleas y Registro de Acciones correspondientes a la Asamblea General Extraordinaria del 14 de enero de 2011 fueron realizados tras el cierre de la reunión, que ocurrió una vez retirada la representante de la CN

   V. En este sentido, señalan que la normativa aplicable no fija un plazo determinado para el cierre de las actas.

   Fecha de firma: 30/11/2017 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA #29352119#194720496#20171129100726589 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 273/2017/CA1 “BANCO ITAU ARGENTINA SA C/ CNV S/

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   j- los antecedentes del Banco no debieron ser considerados a los fines de fijar el monto de la sanción, ya que correspondía estar las disposiciones del art. 133 de la ley 26.831 por aplicación del principio de “ley penal más benigna”.

4. ) Que, el BANCO ITAÚ ARGENTINA SA reitera la mayoría de los fundamentos y agravios precedentemente expuestos, a los que corresponde remitir por razones de brevedad (v fs. 772/784 vta.).

   Hace especial hincapié en que los directores firmaron las actas en término, conforme los usos y costumbres rectores de la materia.

   Sobre el particular, resalta que el ordenamiento jurídico no prevé un plazo específico para su suscripción.

   Asimismo, destaca no le cabe responsabilidad alguna por la falta de firma del director J.R. en el acta de directorio del 11 de noviembre de 2009, ya que aquel se retiró intempestivamente de la reunión y luego falleció.

   Insiste en que los “agregados o enmiendas” del libro de Asistencia a Asambleas y Registro de Acciones no habrían sido tales, por haber sido realizados antes del cierre de la Asamblea General Extraordinaria del 14 de enero de 2011.

   Por último, manifiesta que la nómina de gerentes de primera línea fue informada y puesta a disposición del público y del organismo de aplicación en debida forma.

5. ) Que, los miembros de la Comisión Fiscalizadora H.O.R.C., R.A.F. y T.S.B. se quejan, en parte, de las mismas cuestiones que expusieron los demás recurrentes (v. fs. 785/796)

   Destacan la falta de responsabilidad de los síndicos por las conductas imputadas. Al respecto, efectúan un análisis individual de los hechos y cargos por los que se los sanciona, concluyendo que las omisiones que se les achacan no importan violación a deber alguno.

   Entienden que resulta contradictorio el criterio del organismo de aplicación de, por un lado, considerar que cumplieron adecuadamente con el deber de controlar periódicamente los libros y, por el Fecha de firma: 30/11/2017 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA #29352119#194720496#20171129100726589 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 273/2017/CA1 “BANCO ITAU ARGENTINA SA C/ CNV S/

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   otro, sancionarlos por no haber verificado el accionar del resto de los órganos de la sociedad.

6. ) Que, a fs. 818, se corrió traslado a la CNV de las apelaciones deducidas, quien contestó los agravios de sus contrarios a fs.

   836/850 vta., solicitando su rechazo por considerar que ninguna de las defensas esgrimidas alcanzaba a conmover los fundamentos del acto administrativo impugnado.

7. ) Que, a fs. 853/854 vta., el Sr. fiscal general sostuvo que correspondía a este Tribunal entender en los autos en atención a lo dispuesto por el art. 143 del ley 26.831 y que no encontraba óbices para declarar la admisibilidad formal de los recursos incoados.

8. ) Que, liminarmente y a los fines de dar...