Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I, 21 de Febrero de 2019, expediente CAF 008989/2015/CA001

Fecha de Resolución:21 de Febrero de 2019
Emisor:Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA I 8989/2015 BANCO HIPOTECARIO SA Y OTROS c/ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA s/ENTIDADES FINANCIERAS - LEY 21526 - ART 42 Buenos Aires, de febrero de 2019.-

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

  1. Que el Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina (en adelante, el BCRA) dictó la resolución n° 685 del 29 de octubre de 2014 (fs.

    915/943) —sumario financiero n° 1320, expediente administrativo nº

    100.229/2010—, por la cual impuso —en los términos del artículo 41, inciso 3), de la ley 21.526— las siguientes sanciones:

    a) a la entidad Banco Hipotecario S.A. (en adelante, el BHSA), una multa de $4.040.000; b) a la señora C.D.L. de E. (presidenta e integrante del Comité Financiero), una multa de $4.040.000; c) a los señores J.J.D. y C.B.P. (directores e integrantes el Comité Financiero), una multa de $3.800.000 a cada uno de ellos; d) al señor E.S.E. (director del 28 de abril de 2006 al 11 de marzo 2009 y presidente del 11 de marzo de 2009 al 30 de abril de 2010), una multa de $3.030.000; e) a los señores F.L.B., E.L.J.F., G.A.G.R., P.D.V.d.C., E.M.V., S.Z., M.E.W. (directores) y R.F. (síndico), una multa de $2.850.000 a cada uno de ellos; f) a los señores J.D.A., M.H.F. y M.E.S. (síndicos), una multa de $

    2.805.250 a cada uno de ellos; Fecha de firma: 21/02/2019 Alta en sistema: 22/02/2019 1 Firmado por: CLARA M.D.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.H., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.E.F. (EN DISIDENCIA), JUEZ DE CAMARA #24746440#227427624#20190221092812174 g) al señor A.H.G. (síndico), una multa de $2.667.030; h) al señor G.G.S. (gerente el área de finanzas e integrante de Comité Financiero), una multa de $850.000; i) al señor J.L.M. (director e integrante del Comité Financiero), una multa de $810.820; j) al señor E.L.B. (gerente de operaciones financieras), una multa de $680.000; k) al señor J.A.G. (director), una multa de $608.190; y l) al señor G.D.E. (gerente el Área “Controller”), una multa de $80.000.

    A su vez, absolvió a la señora S.M.G. (síndica).

    Los cargos imputados fueron:

    1) “Asistencia al Sector Público no Financiero sin la previa autorización de este Banco Central, mediando una inadecuada política de crédito con exceso a los límites de fraccionamiento del riesgo crediticio con el Sector Público no Financiero y con la contraparte, excesos en la afectación de activos en garantía, insuficiencia respecto de las exigencias de capitales mínimos y falta de veracidad en las registraciones contables”; y 2) “Incumplimiento de la obligación de informar la designación de nuevos directores y/o presentación tardía de la documentación relacionada con nuevas autoridades electas”.

    Fecha de firma: 21/02/2019 Alta en sistema: 22/02/2019 2 Firmado por: CLARA M.D.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.H., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.E.F. (EN DISIDENCIA), JUEZ DE CAMARA #24746440#227427624#20190221092812174 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA I 8989/2015 BANCO HIPOTECARIO SA Y OTROS c/ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA s/ENTIDADES FINANCIERAS - LEY 21526 - ART 42

  2. Que para una mejor comprensión del caso, es necesario reseñar los presupuestos fácticos y jurídicos en los que el BCRA sustentó los cargos investigados en el sumario financiero.

    II.1. El primer cargo.

    II.1.A. Los hechos constitutivos.

    El BCRA realizó una inspección del contrato de swap denominado “Cer Swap Linked to PG 08 and External Debt”, celebrado el 26 de febrero de 2007 entre el BHSA y el Deutsche Bank AG Sucursal Londres (en adelante, el DB).

    Por ese pacto, el BHSA percibiría del DB pagos mensuales por una tasa del 4% anual sobre los pesos argentinos iniciales (esto es, $621.496.434 representativos del valor nominal de “Préstamos garantizados global 2008”) y, a su vez, debía abonar al DB una tasa del 2,5% anual sobre dicho importe (ajustado por CER), resultando de ese modo un 1,5% a favor del BHSA.

    La fecha de vencimiento del contrato se fijó

    el 19 de diciembre de 2011. No obstante ello, se estipuló una cláusula de “finalización temprana” que operaría ante la ocurrencia de determinados sucesos eventuales, cuya aplicación implicaba para el BHSA la entrega al DB de dinero en efectivo u otros instrumentos por el valor nominal inicial, recibiendo a cambio los préstamos garantizados con un valor de cotización sustancialmente inferior a su valor de paridad y, eventualmente, sujetos a reestructuración. Esta cláusula implicaba que el BHSA garantizara al DB del riesgo soberano (default e inconvertibilidad), con el consiguiente impacto negativo sobre su patrimonio neto.

    Posteriormente, y en atención a las condiciones financieras desfavorables, el 8 agosto de 2008 se efectuó una enmienda al contrato de swap en virtud de la cual el BHSA dejaba de Fecha de firma: 21/02/2019 Alta en sistema: 22/02/2019 3 Firmado por: CLARA M.D.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.H., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.E.F. (EN DISIDENCIA), JUEZ DE CAMARA #24746440#227427624#20190221092812174 percibir el monto mensual previsto en ese instrumento y, a su vez, se obligaba a remitir al DB la suma de U$S 20.000.000 para evitar la resolución temprana de la operación. Más tarde, y frente a la profundización de la situación desfavorable derivada de las cláusulas pactadas en el contrato, el BHSA giró al exterior las sumas de U$S 15.000.000 (el 16 de septiembre de 2008), de U$S 5.400.000 (el 10 de octubre de 2008) y de U$S 5.500.000 (el 28 de octubre 2008).

    Finalmente, el 28 de enero de 2009 las partes tuvieron por extinguido el contrato antes de su vencimiento, lo que implicó que el BHSA recibiera del DB los préstamos garantizados involucrados en la operación.

    II.1.B. Las irregularidades detectadas.

    i. Asistencia al sector público no financiero sin contar con la autorización previa del BCRA.

    De conformidad con las normas que regulan el “Financiamiento al sector público no financiero” (comunicación “A” 3054, punto 2.1), las entidades financieras —comprendidas sus filiales y sus sucursales o subsidiarias del exterior— no pueden refinanciar u otorgar asistencia financiera al sector público no financiero, cualquiera sea la modalidad utilizada, sin la autorización del BCRA.

    La operación bajo examen se encontraba alcanzada por esta limitación en virtud del compromiso contingente que implicaba la eventual incorporación de los “Préstamos garantizados 2008”, lo que finalmente ocurrió el 28 de enero de 2009. Si bien el BHSA registró

    la operación como un “swap de tasas”, los supuestos de finalización anticipada indicaban que, por su realidad económica, se trataba de un “Credit Default Swap”. La operatividad de esa cláusula implicaba básicamente que el BHSA garantizaba al DB del riesgo soberano —default e inconvertibilidad— con el consiguiente impacto negativo sobre su patrimonio neto, pues con ella se obligaba a entregar títulos o pesos argentinos por el valor nominal de esos préstamos garantizados, los que Fecha de firma: 21/02/2019 Alta en sistema: 22/02/2019 4 Firmado por: CLARA M.D.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.H., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.E.F. (EN DISIDENCIA), JUEZ DE CAMARA #24746440#227427624#20190221092812174 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA I 8989/2015 BANCO HIPOTECARIO SA Y OTROS c/ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA s/ENTIDADES FINANCIERAS - LEY 21526 - ART 42 ingresarían a su patrimonio con un valor de cotización sustancialmente inferior a su valor de paridad y, eventualmente, sujetos a reestructuración.

    Por otro lado, los envíos de divisas efectuados por el BHSA al exterior no contaron con la aprobación formal de su Comité Financiero y la garantía adicional de U$S 20.000.000 fue remitida antes de la formalización de la enmienda. A su vez, las diversas remesas de divisas al exterior habrían resultado de cálculos efectuados unilateralmente por el DB, que no fueron proporcionados por el BHSA a la inspección.

    En definitiva, el BHSA debió haber requerido autorización del BCRA con carácter previo a la concertación de la operación de swap, pues a la fecha de la operación (el 26 de febrero de 2007) la entidad se encontraba excedida en su exposición con el sector público no financiero con relación a los límites de su responsabilidad patrimonial computable y de su activo.

    A su vez, y en función de la naturaleza técnica (responsabilidades eventuales con el sector público no financiero), la complejidad, los riesgos y los montos involucrados, la operación de derivados no cumplió con las normas sobre “políticas de créditos” (confr.

    comunicación “A” 49, punto 1.1), en tanto no se aplicó a los destinos previstos en la materia (financiar la inversión, la producción, la comercialización y el consumo de los bienes y servicios requeridos tanto por la demanda interna como por la exportación).

    ii. Inadecuada política de crédito mediando excesos en la afectación de activos en garantía y excesos a los límites de fraccionamiento del riesgo crediticio con el sector público no financiero y con la contraparte, con incidencia en la posición de capitales mínimos.

    Surgieron las siguientes observaciones:

    Fecha de firma: 21/02/2019 Alta en sistema: 22/02/2019 5 Firmado por: CLARA M.D.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.H., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.E.F. (EN DISIDENCIA), JUEZ DE CAMARA #24746440#227427624#20190221092812174 -“Capitales mínimos”: durante la vigencia del contrato de swap, el BHSA no computó en el “cálculo de la exigencia de capital por riesgo de crédito” la obligación eventual asumida con el sector público nacional (incorporación de los préstamos garantizados), cuyo monto al 31 de diciembre de 2008 ascendía a la suma de $86.000.000. Debió

    computar a esta operación como “otras responsabilidades eventuales” en el concepto de “FSPN” (“financiaciones al sector público nacional no financiero”), que alcanza a las facilidades por cualquier concepto y a la asunción de compromisos...

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