Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II - SECRETARIA CIVIL, 9 de Agosto de 2021, expediente FLP 012524/2020/CA001

Fecha de Resolución 9 de Agosto de 2021
EmisorCAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II

La Plata, 9 de agosto de 2021.

Y VISTO: Este expediente N° FLP 12524/2020/CA1,

caratulado: “BADURA, G.A. c/ AFIP s/ACCION MERE

DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”, proveniente del Juzgado Federal N° 4 de La Plata.-

Y CONSIDERANDO QUE:

EL JUEZ DI LORENZO DIJO:

I. Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la resolución de primera instancia de fecha 10/12/20 que rechazó

la medida cautelar solicitada tendiente a que se ordene el cese de las sumas retenidas en concepto del Impuesto a las Ganancias sobre los haberes de G.A.B.,

actualmente practicadas por el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires en su carácter de Agente de Retención del gravamen por orden de la AFIP.

II. El recurrente, en sustancia, sostiene que el juez a quo, no le ha dado cabal entidad al contexto jurisprudencial actual, toda vez que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró no solamente en los autos “G., M.I. c/

AFIP” la inconstitucionalidad del impuesto a las ganancias sobre las jubilaciones y pensiones, sino que también lo hizo en decenas de otras causas, entre ellas “Calderale”. Asimismo,

critica la falta de consideración de su estado de vulnerabilidad, lo que justificaría la exención al impuesto que solicita.

III. 1. Ahora bien, el dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto Fecha de firma: 09/08/2021 cautelar, que no es otra cosa que Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA

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atender aquello que no exceda del marco de lo hipotético dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos:

306:2060; 307:2267, entre otros).

En tal sentido, la procedencia de las medidas cautelares,

justificadas en principio en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora,

recaudos que aparecen exigidos por el artículo 230 del CPCCN.

En efecto, la investigación sobre el derecho que se postula se limita a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho parezca verosímil. El resultado, de esta sumaria cognición sobre la existencia del derecho tiene,

en todos los casos, valor no de una declaración de certeza sino de hipótesis y solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá verificar si la hipótesis corresponde a la realidad (P.C., “Introducción Sistemática al Estudio de la Providencias Cautelares”, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pág. 77).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que siempre que se pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (artículo 13 de la Ley Nº 26.854, in re: “Orbis Mertig San Luis S.A.I.C. c/

Fecha de firma: 09/08/2021

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Provincia de Buenos Aires s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”, del 19/09/06, Fallos: 329:3890).

A ello debe adunarse también las previsiones de la Ley N°26.854, la cual dispone que la suspensión de los efectos de una ley, reglamento, acto general o particular, podrá ser ordenada cuando simultáneamente se acreditare que su ejecución ocasionaría graves perjuicios de imposible reparación ulterior, la verosimilitud del derecho invocado y de la ilegitimidad, la no afectación del interés público y que dicha suspensión no produciría efectos jurídicos o materiales de carácter irreversibles.

En este sentido, es pertinente recordar –como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación - que cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos: 313:521 y 819, entre muchos otros).

Sin embargo, la ley 26854, también establece, y aquí

resulta de relevancia para el caso, pautas más flexibles para aquellos asuntos que comprometan a “sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso” o en los que “se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Fecha de firma: 09/08/2021

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Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria” (artículo 2, inciso 2, ley citada).

2. En la especie, nos encontramos frente a una medida cautelar de tipo innovativa, que es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E.

366.

XXXVIII. “Energía Mendoza S.E. c/ AFIP- DGI y otros s/

Acción declarativa de inconstitucionalidad”, fallo del 30/09/03).

En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).

IV. Delimitado lo anterior, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria solicitada en autos.

1. Así, la verosimilitud en el derecho se encuentra prima facie acreditada conforme los parámetros de la doctrina...

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