Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V, 16 de Septiembre de 2016 (caso B. M. L. c/ N.S.S.A. s/DESPIDO)

Fecha de Resolución:16 de Septiembre de 2016
Emisor:Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V
 
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Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V Expte. Nº CNT 5985/2010/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA. 78935 AUTOS: “B., M. L. C/ N. S. S.A. S/ DESPIDO” (JUZG. Nº 79).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 16 días del mes de septiembre de 2016 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

1) La sentencia definitiva de fs. 418-I/422-I ha sido apelada por la actora a tenor del memorial obrante a fs. 423-I/426-

  1. La demandada contestó agravios (v.

fs. 437-I/440-I). A su vez, la perito médica se queja porque considera reducidos los honorarios regulados en su favor (v. fs. 427-I).

2) Se queja la accionante porque el señor juez a quo consideró que el cuadro depresivo que presenta la actora no obedeció al maltrato psicológico invocado.

Afirma que resulta importante el testimonio brindado por Mali y cuestiona la valoración que efectuó el magistrado de grado de esa declaración. Sostiene que ninguna prueba controvierte los hechos relatados por esa testigo. Señala que está demostrada la negativa a otorgarle una silla ergonómica y que ello implica acoso laboral. Afirma, además, que la situación probada encuadra dentro del ámbito de la responsabilidad subjetiva. Finalmente, apela la imposición de costas.

3) Por razones de método corresponde en primer término expedirme respecto de la acción por despido.

En el escrito de inicio la actora adujo que a partir de junio de 2006 comenzó a ser objeto de hostigamiento y acoso por parte de la Jefa del departamento, señora M.E.G. quien adoptó actitudes como: “ exigir la realización de trabajos de esfuerzo, ordenar la limpieza de archivos, ubicarla aislada al resto de los compañeros de la actora, previo reubicar el monitor dejarla de espaldas al resto de los trabajadores, exigir pedir permiso para ir al baño, impartir la orden de que solo podía tardar dos y medio minutos al ir al baño, pasado dicho lapso mandaba a alguien a buscarla, incluso de sexo masculino, espiarla subrepticiamente por detrás de una columna de modo visible y forma constante, no permitir determinadas comidas usuales como las galletitas…, no permitir un lapso superior a los 55 minutos para el almuerzo, siendo que las personas que almorzaban con ella podían extenderse hasta 1 hora y 45 minutos para ello” (v. fs. 4).

De la documentación adjuntada por la actora surge que con fecha 16/7/07 remitió una nota a la Gerencia de Recursos Humanos para solicitar una entrevista y Fecha de firma: 16/09/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA 1 Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20773548#162302043#20160916123355850 denunció el acoso laboral que decía sufrir por parte de su superior jerárquica (v. fs. 92).

Luego reiteró el pedido con fecha 21/11/07 “ante el silencio guardado respecto de mi nota fechada el 16/7/2007” y denunció, en dicha oportunidad, que perdió su embarazo y que presentaba un cuadro de stress postraumático: “el cual fue precedido de un cuadro de estrés laboral”. Ello así “y sin perjuicio de no estar efectivamente desempeñándome en mis tareas, es que me veo obligada a intimar a la compañía por su intermedio, para que en el perentorio plazo de 48 hs. proceda a designar un efectivo cambio de destino laboral, en distinta gerencia y departamento de los actuales, como así también a resarcir los daños y gastos ocasionados bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriada y despedida por culpa del empleador” (v. fs. 101). Dichas notas fueron adjuntadas también por la demandada a fs. 242 y fs. 245. La accionada contestó que se implementaron en la Empresa las correspondientes actuaciones internas cuyas conclusiones determinaron la desestimación de las invocaciones llevadas a cabo por la actora. Por ello, le comunicó que “una vez otorgada el alta médica deberá presentarse en la Gerencia de Recursos Humanos con el objeto que se le informe la continuidad del cumplimiento de sus obligaciones laborales” (CD del 28/11/07, fs. 104).

Frente a esa respuesta, la accionante se colocó en situación de despido indirecto ante el desconocimiento de la situación de acoso y la negativa a efectuar un cambio del sector laboral (v. TC del 4/12/07, fs. 105).

La testigo Mali (fs. 352/354) –quien dijo ser compañero de trabajo de la actora- da cuenta de una situación de persecución por parte de la jefa del sector hacia la actora y describe varias de las situaciones que fueron denunciadas en el escrito de inicio.

Así declaró que la jefa hacía diferencias entre la actora y los restantes trabajadores y que le aplicaba castigos como guardar en un fichero expedientes que no le correspondían a la accionante, remarcaba las tareas que le asignaba a los restantes trabajadores y que, según decía, en realidad las tenía que hacer la accionante pero que no lo hacía porque tenía problemas. Explicó el control que ejercía cuando la actora iba al baño y que espiaba lo que ocurría en el sector. Aclaró además la testigo que dieron cuenta del acoso a otros gerentes y solicitaron el cambio de sector pero que no obtuvieron respuesta.

Esta testigo resulta convincente porque tuvo un conocimiento directo de los hechos sobre los cuales depone ya que fue compañera de trabajo de la actora y se desempeñó en el mismo sector y da cuenta de la situación particular vivida por la trabajadora en un ambiente de trabajo hostil (conf. art. 90 L.O.) más allá de que hubiera o no coincidencia exacta con todos los hechos descriptos en el escrito de inicio.

Si bien la testigo R. (fs. 291/292) dijo que el trato de la jefa con la actora era bueno, lo cierto es que afirmó que no tuvo ninguna reunión personal con la Fecha de firma: 16/09/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20773548#162302043#20160916123355850 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V accionante a pesar de que, conforme surge de las nota obrante a fs. 242, la actora solicitó

entrevistas con la gerente en virtud de la situación que estaba viviendo.

El testimonio de G.R. no será tenido en cuenta porque dijo haber sido novio de la accionante y lo que relata lo sabe por comentarios de ella. Con relación al testigo Scheerens (fs. 350/351) si bien da cuenta del estado psíquico de la actora, lo cierto es que fue su médico tratante y tampoco puede dar cuenta del ambiente laboral.

El testigo C. (fs. 293/294) dijo ser médico laboral y dio cuenta de que la superior jerárquica de la actora era la señora G.A. que atendió a la accionante por un cuadro de lumbalgia y cervicalgia.

Por último, declaró la jefa de la actora, señora G. quien afirmó

que la actora tuvo problemas de salud en la columna y que no podía levantar peso.

Describió el sector y las tareas allí desarrolladas. Señaló que no sabe de algún reclamo por acoso que haya hecho la actora.

En concreto, la testigo Mali da cuenta de una situación de acoso hacia la accionante por parte de su superior jerárquico y los restantes testimonios no controvierten esa declaración en tanto no puede tener valor probatorio el testimonio brindado por la superior jerárquica por ser precisamente a quién se le imputa el trato persecutorio (conf. art. 90 L.O.).

En este contexto, considero que ante la actitud asumida por la empleadora, la decisión rupturista de la actora se encuentra ajustada a derecho (conf. arts.

242 y 246 LCT) . Así lo entiendo porque está acreditado que la actora remitió varias notas a otros superiores y a la gerencia de recursos humanos dando cuenta de la situación que estaba viviendo en su sector y solicitó el cambio de sector y varias entrevistas. Sin embargo, ante la última intimación formulada por la trabajadora, la empleadora contestó

que había implementado actuaciones internas y que debido a sus conclusiones, desestimaba las denuncias formuladas pero no demostró en autos que efectivamente hubiera llevado a cabo una investigación o que, al menos, le hubiera concedido la entrevista que solicitaba la trabajadora.

Ninguno de los testigos que declararon en autos a propuesta de la demandada dan cuenta de que la empresa hubiera adoptado una actitud diligente frente a la denuncia efectuada por la trabajadora ni menos aún que se hubiera interiorizado sobre lo que ocurría en ese sector. Repárese que la testigo Mali dio cuenta del trato hostil dispensado a la aquí accionante y declaró que solicitaron el cambio de sector y que la empresa nada hizo al respecto.

Fecha de firma: 16/09/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA 3 Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20773548#162302043#20160916123355850 En estas condiciones, considero que debe revocarse lo decidido en origen y condenar a la demandada a abonar las indemnizaciones por despido (conf. arts.

232, 233 y 245 LCT).

Toda vez que la accionante intimó a la empleadora para que procediera a abonar las indemnizaciones por despido bajo apercibimiento de iniciar acciones legales (v. prueba informativa, fs. 300 y fs. 304) y dado que la accionada rechazó

en forma expresa que le asistiera derecho a percibir esos rubros (v. fs. 301 y fs. 304) y la actora debió iniciar las presentes actuaciones para obtener su cobro, corresponde hacer lugar a la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323.

De tener adhesión este voto, deberá modificarse lo decidido en origen respecto de la acción por despido y elevarse el monto de condena a la suma de $ 19.654, resultante de la siguiente liquidación:

1) Indemnización por antigüedad---------------------- $ 7.880,00 2) Indem. sustitutiva de preaviso-----------------------$ 1.970,00 3) Integración mes despido y salario 12/07---------- $ 1.970,00 4) Indem. art. 2 ley 25.323-------------------------------$ 5.910,00 SUBTOTAL------------------------------------------------$17.730 Más condena de primera instancia ---------------------$ 1.924,00 TOTAL---------------------------------------------$ 19.654,00 Al respecto cabe tener presente que el señor juez a quo condenó a abonar el SAC y vacaciones no gozadas y tuvo en cuenta a tal fin el salario denunciado por la trabajadora de $ 1.970 y esa decisión llega firme a la alzada (conf. art. 116 L.O.).

En cuanto a la tasa de interés aplicable al caso, señalo que el análisis de los intereses con posterioridad a la sentencia de origen, escapa a la regla general del artículo 277 C.P.C.C.N.

Precisamente esa norma faculta a los tribunales de alzada la consideración de hechos posteriores a la sentencia definitiva, dentro de los cuales se encuentra el tratamiento de los intereses, materia que puede y debe ser analizada por el tribunal de alzada, sobre todo teniendo en cuenta la motivación del acta CNAT 2601.

Ello en modo alguno implica afectar el principio de congruencia pues la determinación de los intereses constituye materia aplicable de oficio, aun en caso de falta de petición expresa por lo normado en el ámbito general de las obligaciones por los artículos 519, 508 y 511 del Código Civil y, en el ámbito de los hechos ilícitos por la norma del artículo 1069 del Código Civil, por lo que la falta de petición específica del tipo de interés en la demanda, a fortiori, no importa incongruencia en el tratamiento por los tribunales.

Fecha de firma: 16/09/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20773548#162302043#20160916123355850 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V Tampoco afecta la cosa juzgada pues el hecho sobreviniente no está

comprendido en ella como lo recepta expresamente el artículo 277 CPCCN.

Por otra parte, es cierto que el acta CNAT 2601 no es una norma, empero su falta de aplicación representaría una confiscación del patrimonio del actor por efecto de la aplicación de un tasa ficticia, lo que hace necesaria la operatividad de la misma.

En este orden de ideas, debe ser objeto de tratamiento el interés a fijarse con posterioridad a la sentencia de grado. A partir del 21 de mayo de 2014 mediante acta 2601 la Cámara Nacional de Apelaciones sugirió la aplicación de la tasa de interés nominal que el Banco Nación aplica para operaciones de préstamos para libre destino hasta 60 meses pues de lo contrario se omitiría conjurar el riesgo de la utilización de una tasa de interés que resulta ajena a las posibilidades de endeudamiento del acreedor que debe proveer a un crédito de carácter alimentario. Por tanto, a partir del dictado de la sentencia de origen corresponde aplicar la tasa de interés establecida por acta CNAT 2601.

La solución propuesta implica dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia respecto de la acción por despido (conf. art. 279 CPCCN) y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos en ese sentido.

En virtud del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 CPCCN según el cual quien resulte vencido debe cargar con los gastos causídicos en que incurrió la contraria para el reconocimiento de su derecho, corresponde imponer las costas de ambas instancias por la acción por despido a cargo de la demandada vencida (conf. art.

68, CPCCN).

Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora y de la demandada, el 16% y 14%, respectivamente, porcentuales a calcular sobre el capital de condena más intereses de la acción por despido (cfr. art. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).

Corresponde regular a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, por su actuación en la alzada, el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia respecto de la acción por despido (conf. art. 14 ley 21.839).

4) Corresponde ahora expedirse sobre los agravios vinculados a la acción por accidente de trabajo.

Fecha de firma: 16/09/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA 5 Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20773548#162302043#20160916123355850 La actora reclama en el escrito de inicio una reparación integral por el daño psíquico que dice padecer pero no reclama por la afección columnaria (v. fs.6 vta./11).

La perito médica designada en autos, sobre la base del psicodiagnóstico realizado a la actora (v. fs. 395/396) concluyó que presenta reacción vivencial neurótica con manifestación obsesiva y rasgos depresivos, grado II y estimó la incapacidad en el 10% de la t.o. Afirmó que el daño psíquico guarda relación con estrés laboral (v. peritaje médico, fs. 403/409).

Este informe médico resulta convincente por la solidez de sus argumentaciones y el psicodiagnóstico en que se funda, sin que obsten a esta conclusión las impugnaciones formuladas a fs. 412/vta. las que, a mi entender, sólo expresan discrepancias conceptuales que no logran conmover los argumentos esgrimidos por la experta y fueron contestadas a fs. 414/vta. y fs. 423 (arts. 386 y 477 CPCCN y 155 L.O.).

Sin perjuicio de ello es sabido que no es el galeno el llamado a decidir si entre las incapacidades que pueda evidenciar el trabajador y las tareas cumplidas para la demandada existe relación causal pues los médicos no asumen ni podrían hacerlo, el rol de jueces en la apreciación de la prueba con relación a los hechos debatidos en la causa. Ello significa que, sin perjuicio del valor que quepa asignar a la opinión del experto en cuanto a si es factible o no médicamente que una cierta afección guarde relación con un cierto tipo de tareas, en los casos concretos debe acreditarse según corresponda cuáles han sido específicamente los trabajos cumplidos y sus características, a fin de que el juez determine -considerando claro está la opinión médica- si está probada o no la vinculación causal o concausal entre el trabajo efectivamente desarrollado y la incapacidad.

En la causa está acreditado que la actora vivió una situación de persecución y estrés laboral debido al ambiente hostil en que debía desempeñar sus tareas, tal como se detalló precedentemente conforme el testimonio de Mali (fs.

352/354) y, dada la existencia de la dolencia cuya etiología es compatible con estrés laboral, está acreditada la relación de causalidad adecuada entre las dolencias que padece (afección psíquica) y el ambiente laboral.

Con estas premisas considero que debe entenderse que la actora se encuentra incapacitada por afección psíquica que se estima en el 10% de la t.o. En efecto, es sabido que los “baremos” son solo indicativos y que, como dije, el órgano facultado legítimamente para determinar la existencia o no del grado incapacitante y su adecuación y medida es el jurisdiccional, a través de la interpretación de los arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N.

Fecha de firma: 16/09/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20773548#162302043#20160916123355850 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V Al respecto, ha de tenerse en cuenta la presunción de materialidad que, en criterio de la Corte en los autos “Mosca, H.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, del 6 de marzo del 2007:

…si bien puede haber una cierta imprecisión sobre el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, no hay duda alguna que los mismos ocurrieron en las inmediaciones del estadio, durante el partido, y de que el actor estuvo en el momento en que ocurrieron los desmanes. Ello revela una relación temporal y espacial que genera una fuerte presunción de que los hechos estuvieron vinculados. Por otra parte, además de la conexión positiva, el método de la supresión mental hipotética genera los mismos resultados, ya que no se advierte qué otra causa podría haber provocado ese daño. No hay un testigo directo que haya observado la secuencia completa de los hechos, es decir, quién lanzó la piedra, cómo ella pasó por encima de la pared, y cómo fue a dar en la persona del actor. Pero verdaderamente esa prueba es no sólo difícil, sino casi imposible. Por otra parte, nuestro régimen causal exige la prueba del curso normal y ordinario de las cosas (arts. 901 a 906 del Código Civil) y, por lo tanto, la regla es que, demostradas varias posibilidades, hay que estar a la más probable, si se ha demostrado claramente esa probabilidad

(el resaltado pertenece al suscripto).

La actora sostiene en la demanda la responsabilidad de la empleadora por la violación de la obligación contractual de seguridad.

Sobre el particular, y sólo a mayor abundamiento, debo señalar que la obligación de seguridad contractual que pesa sobre el empleador no es la emergente del artículo 75 RCT (que en su disposición genérica fue derogado por la ley 24.557) sino como obligación implícita de todo contrato en el que la disposición de los cuerpos y la organización se encuentren a cargo de uno de los contratantes, como en los casos de transporte, de turismo, etc.

En la inteligencia de la Corte, constituye un débito de seguridad genérico respecto de todo sujeto que tenga un poder de organización y control en los contratos respecto de sus cocontratantes. Tal como lo señala la Corte respecto de la ley 23.184, el deber de seguridad “…es una ley de especificación, que no deroga ni excluye el Código Civil”. En la misma situación se encontraría la norma del artículo 75 RCT en la redacción anterior a la ley 24.557. Por lo tanto la derogación de la ley de especificación (artículo 75 RCT originario) deja incólume la obligación genérica de seguridad que emerge del artículo 1198 del Código Civil.

Fecha de firma: 16/09/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA 7 Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20773548#162302043#20160916123355850 Como señala la Corte en los autos “Mosca, H.A. c/

Provincia de Buenos Aires”, del 6 de marzo del 2007 respecto de la norma genérica del artículo 1198 del Código Civil:

En tal sentido, el organizador responde objetivamente por hechos vinculados inmediatamente a su accionar y previsibles al momento del organizar el espectáculo. Tal estándar evita que la responsabilidad alcance a hechos mediatamente conectados, como son los daños sufridos por personas que están lejos y que son dañados por otros participantes o asistentes al espectáculo fuera del área de control del organizador.

El argumento precedente le permite a la Corte responsabilizar al organizador con prescindencia de que el hecho ocurra fuera del estadio (tal como exige la ley 23.184) en la medida que la norma específica no afecta la norma genérica de responsabilidad que pesa sobre el empleador. El mismo razonamiento permite considerar la norma genérica del artículo 1198 del Código Civil como vigente aún más allá de los limites escuetos a los que ha quedado reducido el artículo 75 RCT por la reforma de la ley 24.557.

En este orden de ideas, el empleador, organizador del trabajo, responde a tenor de lo dispuesto por el artículo 1198 del Código Civil por hechos vinculados inmediatamente a su accionar y previsibles al momento de organizar el trabajo.

Desde el punto de vista constitucional, la CSJN, en el mismo fallo, pone en relieve la función del artículo 42 de la CN cuando señala:

Cabe considerar también el derecho a la seguridad previsto en el artículo 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, que es precisamente el caso que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes.

La razón de creación de un orden público de protección respecto del consumidor presupone la existencia de asimetrías entre los sujetos que arriban al contrato que es, de este modo, punto de llegada y no de partida de las determinaciones de estructura que fuerzan al sujeto beneficiario del orden público de protección a entrar al contrato. Por este motivo el deber de seguridad adquiere rasgos peculiares que van más allá de la mera enunciación del estándar genérico de buena fe y adquiere fuerza Fecha de firma: 16/09/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20773548#162302043#20160916123355850 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V constitucional. Pero las mismas razones que determinan la creación de un orden público de protección en el ámbito del derecho del consumidor, son las que dan nacimiento al derecho del trabajo como disciplina que regula un tipo particular de contratos bajo un orden público de protección.

Esta obligación de seguridad que es objeto del reclamo por parte de la actora no es subjetiva sino objetiva por parte del sujeto que tiene la capacidad de dirigir el contrato. En la medida que el daño aparezca previsible quien organiza la economía de los cuerpos debe responder por los daños que se causan, aun así de su parte no haya culpa.

Esta obligación, por las razones expuestas es una obligación de resultado como la que afecta el transporte de personas por medios automotores.

Del mismo modo que la obligación de seguridad contractual que pesa sobre el empleador es de resultado y por ende objetiva, la responsabilidad de la ART es subjetiva. No porque en los contratos se deba por culpa (se debe por el título, es decir, por los contenidos del contrato), sino porque la obligación asumida en la póliza (contrato conexo al contrato de trabajo) frente al empleador ella está definida como obligación de medios y en las obligaciones de medios sólo se incumple por impericia, negligencia, imprudencia o dolo.

Lo que interesa desde el punto de vista de la obligación de seguridad del empleador no es la culpa pues salvo en las obligaciones de medios no se debe por culpa sino simplemente por el título. La ausencia de culpa puede ser esgrimida en ciertos casos para eximirse de responsabilidad de las consecuencias del incumplimiento, pero no afecta el hecho de la producción del incumplimiento contractual.

En consecuencia, propongo revocar lo decidido en origen y hacer lugar a la pretensión por reparación integral contra la demandada empleadora tomando en cuenta el porcentaje de incapacidad determinado precedentemente que asciende al 10% de la t.o.

La actora planteó al demandar la inconstitucionalidad de la norma del artículo 39.1 LRT. La inconstitucionalidad de dicha norma y del artículo 75 RCT en su redacción por ley 24.557 resulta no de una comparación automática, sino del sólo hecho de la privación de acción a un grupo de sujetos por su pertenencia a una determinada condición social de aquello que es concedido a los demás ciudadanos en contradicción con la Convención Internacional para la eliminación de la Discriminación Racial que define como tal a:

Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión Fecha de firma: 16/09/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA 9 Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20773548#162302043#20160916123355850 política o de cualquier otra condición social y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el conocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.

Como puede advertirse la discriminación objeto de crítica desde el punto de los DD.HH consiste en: 1) Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia; 2) motivada en cualquier condición social; 3) que tenga por objeto o por resultado; 4)

anular o menoscabar el conocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad; 5) de Derechos Humanos o libertades fundamentales de todas las personas.

La norma del artículo 39.1 LRT que veda a los trabajadores lo que es admitido para los demás ciudadanos al cercenar la acción por los daños que pudieran sufrir en su cuerpo ha actuado del mismo modo que las leyes de Nüremberg que impedían a todos los judíos ejercer el comercio o ingresar a carreras universitarias. Por supuesto, con el criterio sostenido por el empleador, también se podrían defender aquellas sosteniendo que todos los judíos eran tratados del mismo modo. Las distinciones que las leyes pueden establecer entre ciudadanos sólo pueden tener como fundamento la protección de categorías que se encuentran –por la constitución socio cultural histórica de un país determinado – en situación desfavorable. En el caso, quienes son tratados con disfavor son aquellos habitantes de la nación argentina que, por carecer de la capacidad de utilizar el dinero como capital o los bienes como renta, se ven obligados a vender su fuerza de trabajo en el mercado.

En consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.

A los fines de cuantificar la reparación integral, cabe tener presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descalificado la utilización de fórmula alguna, al señalar que: “El valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres” (A. 436.

XL; Recurso de hecho: “A., P.M. c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y P.P. y Compañía SRL”, del 8 de abril de 2008). En tal pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso que: “La incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc., y debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la Fecha de firma: 16/09/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20773548#162302043#20160916123355850 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable”.

Con estos parámetros y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la edad de la actora a la fecha del egreso (26 años), el mejor salario percibido ($

1.970), las secuelas psicofísicas verificadas (10%), la perspectiva de ganancia de la que la trabajadora se vio privado, así como las diversas circunstancias de índole económico-

social, considero que el resarcimiento por daño material debe ascender a la suma de $

100.000 que involucra el daño físico, el lucro cesante y la pérdida de chance así como lo necesario para tratamiento psicológico.

Toda vez que la acción instaurada involucra la petición de la reparación integral del perjuicio padecido por la reclamante, considero que debe admitirse la condena por el resarcimiento del daño moral pues resulta indudable la configuración de dicho daño, que se patentiza en el dolor, los padecimientos y las angustias espirituales sufridos por la actora a raíz de la enfermedad que padece como consecuencia del ambiente hostil en que desempeñó sus tareas.

En tanto es sabido que el daño moral no requiere prueba especial y que los jueces gozan de un amplio criterio para su determinación, teniendo en cuenta la naturaleza de la dolencia y las circunstancias personales de la accionante, estimo esta indemnización en la suma de $ 20.000.

En definitiva, por las razones hasta aquí expuestas sugiero revocar el fallo de la anterior instancia, declarar la inconstitucionalidad del art. 39 apartado 1 de la ley 24.557 y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar la reparación integral reclamada en las presentes actuaciones que se fija en la suma de $ 120.000.

Dicha suma devengará intereses desde el 4/12/2007 (fecha del egreso) y hasta su efectivo pago a la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación de 49 a 60 meses (conf. ACTA CNAT 2601 del 21/5/2014).

Atento lo dispuesto por el artículo 279 CPCCN corresponde dejar sin efecto la regulación de honorarios e imposición de costas respecto de la acción por reparación integral que, atento el resultado de la causa, deben ser impuestas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida conforme lo normado por el artículo 68 CPCCN.

Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, corresponde regular al patrocinio y representación letrado de la parte actora, de la demandada y de la perito médica, por su actuación en primera instancia, el 16%, 13% y 7%, respectivamente, porcentuales a calcular sobre el capital de condena por reparación integral más intereses (cfr. art. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839).

Fecha de firma: 16/09/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA 11 Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20773548#162302043#20160916123355850 Corresponde regular los honorarios de alzada en un 25% de lo regulado por la instancia anterior a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada (conf. art. 14 de la ley 21.839).

LA DOCTORA G.E.M. manifestó:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Modificar la sentencia de grado y elevar el monto de condena por la acción por despido a la suma de $ 19.654 estableciendo los intereses del modo propuesto en el primer voto; 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia respecto de la acción por despido; 3) Imponer las costas de la acción por despido en ambas instancia a cargo de la demandada; 4) Regular los honorarios del modo propuesto en el primer voto de este acuerdo; 5) Revocar la sentencia de grado y condenar a la demandada Nación Seguros S.A. a abonar a la actora dentro del quinto día de quedar firme la liquidación prevista en el art. 132 L.O. la suma de $ 120.000 con más los intereses dispuestos por ACTA 2601 desde el 4/12/07 y hasta su efectivo pago; 6) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia; 7)

Imponer las costas de ambas instancia por la acción por reparación integral a cargo de la demandada; 8) Regular los honorarios del modo propuesto en el primer voto de este acuerdo. 9) R., notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 2 se encuentra vacante (art. 109 RJN).

MLF E.N.A.G.G.E.M.J. de Cámara Juez de Cámara Fecha de firma: 16/09/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20773548#162302043#20160916123355850

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