B. M., E D V c/ IOSFA s/AMPARO LEY 16.986
| Fecha | 27 Abril 2023 |
| Número de expediente | FBB 009453/2022 |
| Número de registro | 1069021 |
Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 9453/2022/CA1 – Sala II – Sec. 2
Bahía Blanca, 27 de abril de 2023.
VISTO: Este expediente N° FBB 9453/2022/CA1, caratulado: “B. M., E. D. V. c/
IOSFA s/ AMPARO LEY 16.986”, venido del Juzgado Federal de Santa Rosa, La
Pampa, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 110/114, contra la
resolución de f. 109.
El señor Juez de Cámara, doctor P.E.L., dijo:
1ro.) El Sr. Juez de grado hizo lugar a la acción de amparo
iniciada por la Sra. S. F. M., en representación de la Sra. E. d. V. B. M., contra el
INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IOSFA) y, en
consecuencia, condenó a este último a que cumpla, en tiempo y forma con: a) la
cobertura del 100% de los gastos correspondientes al servicio de acompañamiento,
cuidado y asistencia domiciliaria (por las 24 hs. del día) de Vital Asistencia
Cooperativa de Trabajo Ltda., disponiendo que el arancel de dicha prestación debe ser
otorgado conforme el monto contemplado en el Nomenclador del Sistema Único de
Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, módulo “Hogar Permanente,
Categoría A” con las actualizaciones correspondientes, adicionando el 35% previsto
por el punto 17 del Anexo I de la Resolución MSAL 428/99 y el 20% por zona
desfavorable, para las provincias de la Zona Patagónica, conforme el art. 2 de la
Resolución Conjunta 08/22; b) la cobertura integral (100%) de los insumos
descartables (2 cajas de guantes de látex, 8 bolsas de paños de baño de cinco unidades
cada una y 2 unidades de A. aerosol) mensuales; y c) el reintegro de los gastos
efectuados en agosto por un total de $178.560. Con costas.
Asimismo, se regularon los honorarios de la Dra. María Emilia
RODRIGUEZ SARASOLA en 29 UMA (22 por la sentencia + 7 por la medida
cautelar concedida), equivalentes a la fecha (conf. Ac. CSJN n°3/2023 – 29 UMA x
$12.479) a la suma de pesos TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL
OCHOCIENTOS NOVENTA Y UNO ($361.891), y de la Dra. Marcela Andrea
TEJEDA en 12UMA equivalente a la fecha a la suma de pesos CIENTO CUARENTA
Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO ($149.748), con más
4,8UMA, equivalentes a la suma de pesos CINCUENTA Y NUEVE MIL
OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON VEINTE CENTAVOS ($59.899,20)
por el carácter de apoderada que reviste. Sumas a las que se debe adicionar el 10% de
Fecha de firma: 27/04/2023
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
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aporte previsional y –de ser procedente– el proporcional por IVA, de acuerdo a la
subjetiva situación que acredite el beneficiario frente al citado tributo.
2do.) Contra la sentencia de grado, interpuso recurso de
apelación el representante de la obra social demandada, quien sostuvo que: a) la
sentencia es arbitraria en tanto se apartó de las constancias existentes en autos y no se
tuvieron en cuenta las prestaciones que IOSFA le otorgó siempre a la afiliada
conforme a derecho; b) los requisitos correspondientes a la cobertura de cuidadores se
encuentran regulados en el Instructivo para el Otorgamiento de Coberturas para
Discapacidad y Adultos Mayores, el cual solo se contempla la presentación para cubrir
esta prestación de la/s persona/s individualmente y no a través de empresas o
USO OFICIAL
cooperativas, y en el caso no se ha recibido la documentación correspondiente al
cumplimiento de los requisitos para evaluar el otorgamiento de la prestación
requerida; c) Indicó que en el “plan de trabajo” se incluyen tareas de higiene de
habitación, baño y cocina, como así también ordenar prendas y otros de la Sra. B. M.,
que no corresponden a la función de auxiliar de salud del cuidador, quien tiene a su
cargo la asistencia y atención no terapéutica de la persona, y que las cuestiones propias
de la vivienda y tareas como limpieza no deben ser abonadas por la Obra Social; d)
que IOSFA reconoce la cobertura conforme los valores consignados en el Convenio
Colectivo del Personal Auxiliar de Casas Particulares, CATEGORIA 4, y lo fijado en
la ley 24.901 que establece que el equipo interdisciplinario perteneciente a la obra
social evaluará los apoyos que se consideren necesarios, incluyendo su intensidad,
duración, supervisión, evaluación periódica, reformulación, continuidad o finalización
de la asistencia; e) que el tope del Hogar categoría C, surge de valores fijados en el
sistema de prestaciones de discapacidad, de conformidad con el INSTRUCTIVO
PARA EL OTORGAMIENTO DE COBERTURAS DE DISCAPACIDAD Y
ADULTOS MAYORES referenciado que estipula que en todos los casos las
prestaciones serán autorizadas según los Instructivos IOSFA en concordancia con la
reglamentación vigente (principalmente ley 24.901 y cc, Sistema de Prestaciones
Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad y leyes de
protección especial), y acorde al valor de los aranceles en vigencia del Nomenclador
del Sistema de Prestaciones de Discapacidad; f) Asimismo manifestó que, más allá de
la improcedencia de la cobertura, correspondía indicar que si bien VITAL presentó
Fecha de firma: 27/04/2023
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
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constancia de su Inscripción en el Registro Provincial de Cooperativas, el documento
incluido como acreditación del pago de sus servicios es un recibo firmado por M. A. S.
M., en cuyo sello luce su CUIT personal sin que figure el nombre de la cooperativa ni
sus datos, por lo que correspondería la cobertura para cubrir individualmente y no a
través de empresas o cooperativas; g) que conforme el Instructivo para el
Otorgamiento de Coberturas para Discapacidad y Adultos Mayores en vigor no
procede la cobertura de los paños de baño, y que en lo que respecta a la cobertura de
elementos descartables y de higiene la regulación en cuestión, que integra el punto 7.
reza: “No se cubrirán insumos empleados para higiene y confort (por ejemplo.
T. húmedas para higienizar, baño fácil, zaleas, bombachas descartables, etc.)”;
USO OFICIAL
h) respecto a la cobertura de pañales, manifestó que la afiliada posee la cobertura
fijada mediante la Gerencia de Prestaciones $7.000 mensuales sobre la base de un
uso de 120 unidades por mes, que los productos facturados por la actora podrían
tratarse de ROPA INTERIOR DESCARTABLE, y que pañales comunes, que incluso
pueden adquirirse en paquetes con mayor número de unidades y de esa manera
reducen también el valor, pueden satisfacer la necesidad que requiere la discapacidad
acreditada, más allá de la comodidad o elección de la actora; i) finalmente indicó que
tanto la Sra. B. M. como su esposo son titulares del Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y P., y entendió que el amparo no es la vía idónea
para reclamar el reintegro de los gastos.
Por otra parte, apeló por altos los honorarios regulados a la
letrada patrocinante de la actora, Dra. M.E.R.S..
3ro.) A fs. 116/122 la parte actora contestó el traslado conferido
y a fs. 131/134 dictaminó el señor Fiscal General, propiciando el rechazo del recurso.
4to.) En primer lugar, corresponde destacar que el caso
involucra la presencia de un derecho fundamental del individuo, el derecho a la
preservación de la salud (art. XI, DADDH; art. 25, DUDH; art. 75 inc. 22, CN); y en
consecuencia corresponde buscar una solución que, fundada en derecho, satisfaga las
exigencias de moral y de justicia que el ordenamiento jurídico argentino ordena.
En esta línea, nuestro Máximo Tribunal ha destacado “la
obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho
con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
Fecha de firma: 27/04/2023
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
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cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la
llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3578; …)”
(Fallos: 328:46460).
En segundo lugar, dado que en el presente se encuentra
comprometido el derecho a la salud de una persona con discapacidad, corresponde
determinar el marco normativo aplicable. La actora, por su condición de salud, goza
además de un reconocimiento diferenciado de derechos que el legislador le confirió al
sancionar las leyes 24.901 y 22.431, ambas consagratorias de la protección integral de
las personas con discapacidad.
Específicamente, la ley 24.901 instaura un sistema de
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prestaciones básicas a favor de las personas con discapacidad, que tiene por objeto la
cobertura integral de sus necesidades y requerimientos en función de su patología.
Asimismo, en virtud de su edad, cuenta con la protección de la
Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos y de las
Personas Mayores (ratificada por nuestro país por ley 27.360), cuyo espíritu radica en
la protección a la salud 5to.) En cuanto al fondo de la cuestión venida en apelación,
cabe señalar que no se encuentra discutido en el sub exámine la condición de
discapacitada de la amparista; su afiliación a la Obra Social, la patología que sufre:
ataxia cerebelosa de iniciación tardía y anormalidades de la marcha y de la movilidad,
así como tampoco la necesidad de las prestaciones requeridas.
Cabe recordar que, conforme surge de los certificados
acompañados y la historia clínica expedida por su médico tratante Dr. Walter
VISÑUK, la Sra. BAZO MUNILLA “…es una paciente de 75 años, con diagnóstico
de ataxia cerebelosa. Posee cuadriparesia, movimientos distónicos persistentes en las
cuatro extremidades. Esta postrada. Tiene obesidad, como así también muñeca
izquierda en...
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