Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - SALA I, 8 de Junio de 2015, expediente CIV 094153/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 8 de Junio de 2015
• Emisor: SALA I

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA I “B., M. y otro c.S., S. C. s/ Filiación”

Buenos Aires, junio 8 de 2015.-

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

1. La actora apeló a fs. 304 la resolución de fs. 295/297 mediante la cual la señora juez a quo rechazó “in limine” la demanda de filiación que promovió. El memorial de agravios se agregó a fs.

   306/315.

   La cuestión se integra con los dictámenes del F. y la Defensora de Menores de Cámara a fs. 323/326 y 328/330.

2. Las presentes actuaciones fueron promovidas por M.B. con el objeto de obtener el reconocimiento de su condición de madre de la menor M.E.S., de 8 años, frente a quien fue su pareja, S.C.S., madre biológica de la niña. Pretende así que se adicione su apellido en la partida de naci-miento de la menor y demás documentación que correspondiere.

   Explicó que la relación con la demandada se mantuvo por 12 años y que en ese marco nació la niña. Señaló concretamente que “…

   el nacimiento de M.E. fue intensamente buscado. Debido a mi edad y en virtud de haber sido madre con anterioridad, decidimos que fuera S. quien se sometiera a un tratamiento de fertilización y también decidimos que al nacer nuestra hija nos identificaría a S. como mamá

   y a mí como ‘aba’ que en idioma sánscrito significa papá…” (fs. 269 vta.). Agregó que la demandada fue inseminada con semen de un donante anónimo y que de la implementación del tratamiento de reproducción asistida nació M.E. No obstante, cuando ésta alcanzó

   los 4 años, la relación entre las partes llegó a su fin y, como consecuencia de ello, al poco tiempo la demandada impidió el contacto con la menor, tanto a ella como a su propia hija, hermana de M.E. (fs. 270).

   Fecha de firma: 08/06/2015 Firmado por: CARMEN N.UBIEDO Y PATRICIA E.CASTRO La demanda, como se anticipó, fue rechazada “in limine” con base -en síntesis- en los siguientes argumentos: (i) la pretensión de-

   ducida no encuadra dentro de ninguna de las acciones de estado pre-

   vistas en el Código Civil, que sólo reconoce dos tipos de filiación: la llamada filiación natural o “por naturaleza”, matrimonial o extra-

   matrimonial, que presupone un vínculo biológico entre padres e hijos, y la filiación “por adopción” (art. 240); (ii) una acción de tal natu-

   raleza solo puede ser promovida por quienes están legitimados para hacerlo, esto es por la propia menor o quién actúe en su nombre, no la actora; (iii) se trata ésta de una materia en la que rige el orden público, por lo que no cabe aplicar la analogía; (iv) la normativa invocada por la actora –específicamente la ley 26.618- no introdujo modificación alguna al régimen de filiación del derecho argentino; (v) aun desde la óptica más favorable a esta parte y entendiendo que la nueva legislación sancionada tanto a nivel nacional como local (arts. 36, 37 y 42 de la ley 26.618, 36 de la ley 26.413, el decreto 1006/12 y la resolución 038-SSJUS/2012 de la Subsecretaría de Justicia del Go-

   bierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) habilita el camino para un tercer tipo de filiación de origen legal de hijos de personas del mismo sexo, ella estaría reservada a los supuestos de matrimonio, por lo que ni siquiera en el caso que la actora logre producir con resultado favorable la totalidad de la prueba ofrecida en autos, e incluso si la demandada se allanare al reclamo incoado, no corresponde acceder a dicha pretensión; (vi) el juez no puede arrogarse funciones legisla-

   tivas; (vii) el resultado del pleito no varía en virtud del sexo de la persona que accione, pues los fundamentos de la decisión no cambian en caso de que se formule un planteo análogo por una persona de distinto sexo que la actora; y (viii) el alegado derecho a la identidad de la niña, en el estado actual de la legislación, no excluye al donante anónimo, ni incluye -necesariamente- a la demandante, y en todo caso Fecha de firma: 08/06/2015 Firmado por: CARMEN N.UBIEDO Y PATRICIA E.CASTRO Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA I sería la propia menor o quien actuase en su nombre quien debiera pro-

   mover los planteos a que se creyere con derecho.

   Estos argumentos, se anticipa, no han sido concreta y puntual-

   mente rebatidos en el memorial en estudio ni en el dictamen de la De-

   fensora de Menores de Cámara. Incluso algunos de los agravios ver-

   tidos se fundan en legislación que, al tiempo en que se dicta este fallo, no se encuentra vigente -tal el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, que entrará a regir a partir del próximo 1° de agosto (art. 7 de la mentada ley, según texto dado por la ley 27.077)-, lo que sella la suerte de la vía recursiva intentada.

   En efecto, la actora manifiesta en primer lugar que la resolución recurrida resulta arbitraria y dogmática, y que adolece de una seria falta de interpretación armónica de la ley. Insiste en que resulta dis-

   criminatoria por orientación sexual y por matrimonio.

   Ello no es cierto. Por de pronto, corresponde destacar que ha sido la propia apelante quien observó la existencia de un “vacío legal”

   en nuestro ordenamiento “que no contempla el caso de M.E. y de tantos otros niños en situaciones similares” (fs. 272 vta.). Es que, efectivamente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 240 del Código Civil y tal como lo observó la colega de la instancia de grado, en el régimen vigente la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción, sin mencionar -ni regular- la emergente de las técnicas de reproducción humana asistida.

   Tal omisión no impidió que en doctrina se levantaran voces a-

   firmando que las mentadas técnicas hacen posible la disociación entre el elemento biológico, el genético y el volitivo, cobrando éste último primacía. Esta tendencia da relevancia a la denominada “voluntad procreacional”, que la recurrente menciona en sus agravios, enten-

   diéndose por tal la de aquel que prestó el consentimiento libre, previo e informado, sin importar si aportó o no sus gametos. Esa voluntad -se dice- es el elemento o eje central cuando se trata de técnicas de repro-

   Fecha de firma: 08/06/2015 Firmado por: CARMEN N.UBIEDO Y PATRICIA E.CASTRO ducción humana asistida (H., M., Panorama general del de-

   recho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar, publicado en La Ley, Suplemento Especial Nuevo Có-

   digo Civil y Comercial, noviembre de 2014, pág. 39), e importa la “desmitificación” acerca de lo biológico como requisito único y cen-

   tral en la determinación de la filiación y la consolidación de la pro-

   creación asistida como una fuente propia del derecho filial, con ca-

   racteres y reglas especiales, en la que el elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado (Kemelmajer de C., A., H., M. y L., E., Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual, publicado en La Ley, T° 2010-E, pág.

   977; v. asimismo y entre muchos otros: Krasnow, A.N., La fi-

   liación y sus fuentes en el Proyecto de Reforma al Código Civil y Co-

   mercial de la Nación, publicado en Revista de Derecho de Familia y Personas, T° 2013 (octubre), pág. 18; F., M.V., Desplaza-

   miento filial en el Proyecto de Código, publicado en La Ley, ejemplar del 26 de febrero 2013, v. cita al pie de página núm. 9).

   Sin embargo, se ha observado que ninguna de las normas ci-

   tadas por la recurrente menciona de manera expresa la denominada “voluntad procreacional”, ni ha modificado la circunstancia de que el sistema filiatorio matrimonial consagrado en la ley se sostiene en la heterosexualidad. En este sentido, se dice, si bien la ley 26.618 re-

   formó diversas disposiciones del Código Civil y de las leyes 26.413 y 18.248 en procura de una neutralización de género, no modificó a-

   quellas que exigen heterosexualidad en la determinación de la fi-

   liación, como tampoco modificó los tipos filiatorios, en tanto que se mantiene vigente la doble distinción tradicional: por naturaleza o adopción.

   Así lo sostuvo P., quien además observó que el princi-

   pio igualitario incorporado por la ley 26.618 está referido exclu-

   sivamente a la relación entre los cónyuges, es decir a los derechos y Fecha de firma: 08/06/2015 Firmado por: CARMEN N.UBIEDO Y PATRICIA E.CASTRO Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA I deberes matrimoniales, y que resulta inconducente pretender extraer criterios de adjudicación filiatoria de normas estrictamente registrales como la ley 26.413 (P., M.V., Determinación de la filia-

   ción: pasado, presente, futuro, publicado en Derecho de familia, Re-

   vista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia dirigida por Ce-

   cilia P.G., N.L. y A.K. de C., E..

   A.P., Buenos Aires, vol. 52, noviembre de 2011, pág. 108, apart. III; en igual sentido Krasnow, A.N., La filiación a la luz de la ley 26.618, publicado en Jurisprudencia Argentina, T° 2010-IV, pág. 1229, en especial pág. 1235 donde refiere que el legislador, al sancionar la ley 26.618, omitió reformar las normas propias del ins-

   tituto de la filiación).

   Esto ha llevado a afirmaciones que...