Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 9 de Febrero de 2005, expediente Ac 87754

• Presidente del tribunal: Hitters-Pettigiani-Kogan-Soria-Roncoroni-Negri-Genoud-de Lázzari
• Número de expediente: Ac 87754
• Fecha: 09 Febrero 2005

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 9 de febrero de 2005, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresH., P., K., S., R., N., G., de L.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 87.754, "B.d.S. ,D. contraT. ,E. . Exhorto".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo C.il y Comercial del Departamento Judicial de Dolores ordenó la aprehensión y restitución inmediata de la menorE.T.B. al lugar de origen y puesta a disposición del señor juez exhortante, con costas por su orden (fs. 553/556 vta.).

Se interpusieron, por la demandada, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

Caso negativo:

2. ) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J.d.H. dijo:

I. La sentencia de primera instancia rechazó el pedido de restitución de la menorE.T.B. , debiendo en consecuencia permanecer con su madreE.T. con un amplio régimen de visitas a favor del padre señorD.B.d.S. , y dejó sin efecto la custodia provisoria de la menor y guardia imaginaria policial (fs. 489/501).

Apelada la misma, la alzada ordenó la aprehensión y restitución inmediata de la menorE.T.B. al lugar de origen y consiguientemente puso la niña a disposición del señor juez exhortante, con costas por su orden (fs. 553/556 vta.).

2. Contra esta decisión la madre de la menor, por sí y en representación de aquélla, deduce recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (fs. 624/628 y 610/622, respectivamente), los que habiendo sido declarados inadmisibles por la Cámara receptora, esta Corte hizo lugar a la queja deducida (fs. 736/737).

3. Juzgo infundado el recurso extraordinario de nulidad que reclama tal declaración, con pie en el art. 168 de la C.itución provincial, alegando que el tribunal de alzada no tuvo en cuenta la voluntad de la menor.

   Así lo considero porque en el caso se trata el cumplimiento de una sentencia extranjera que ordena la aprehensión y restitución de la menorE. T., comunicada en debida forma a través de un exhorto remitido por la justicia brasileña.

   La eventual anulación de oficio, fundada en el principio según el cual resulta insoslayable escuchar al menor en todo procedimiento en que se encuentren en juego sus intereses, provocaría en las circunstancias propias de esta litis, un perjuicio mayor a la niña que el que se intenta prevenir con la invalidación, por lo que -a mi criterio- sería mejor resolver el fondo del asunto mediante el tratamiento del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto.

   No nos encontramos ante un juicio contradictorio por la definición de la tenencia de la menor, aspecto que sí fue debatido en la causa Ac. 71.380 (sent. del 24-X-2001), en la que dispuse la anulaciónex oficio(en concordancia sustancial con mi voto en Ac. 56.195, sent. del 17-X-1995 y con Ac. 41.811, sent. del 10-X-1989, doctrinas todas que mantengo).

   Aquí nos hallamos frente al acatamiento -o no- de una rogatoria internacional, encuadrada en los estrechos márgenes de conocimiento y rigurosas exigencias temporales que son derecho positivo supralegal en nuestro territorio (art. 75 inc. 22, C.. nac.; Convención de La Haya sobre Aspectos C.iles de la Sustracción Internacional de menores, del 25 de octubre de 1980, ratificado por ley 23.857 -B.O. 31-X-1990-; Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, emanada de la IV reunión de la C.I.D.I.P., del 7-VII-1989, ratif. por ley 25.358 -B.O. del 12-XII-2000-).

   Por ende, habiendo sido oídaE. T. en la instancia de origen (v. fs. 267/269, audiencia del 20-V-2002 en presencia de la señora J. de Paz Letrada) y obrando en autos elementos más que suficientes para definir la procedencia -o no- del cumplimiento del exhorto de la justicia brasileña -y, en consecuencia, la suerte del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto- soy de la opinión que corresponde el tratamiento directo de la queja incoada (ver fs. 398/401 y 451/458).

   Es que el principio de economía procesal y la definición sobre si han existido vías de hecho en el traslado de un menor, en verdad juegan un inigualable papel en la determinación delinterés superior del niño. Así lo ha dicho la Corte Suprema de la Nación al analizar la vigencia y alcances de este postulado en materia de sustracción y restitución internacional de menores: "La Convención[se refiere a la Convención de La Haya de 1980 sobre restitución internacional de menores]parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo alstatu quoanterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos […]"

   "La jerarquización de intereses -con preeminencia del interés superior del niño-[…]es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio, acoge la directiva del artículo 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño: '1. Los Estados P.s adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados P.s promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes'. […] En tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño".

   "[…] La Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del caso" (C.S.J.N., W. 12. XXXI.4,in re"Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa ‘W. , E. c/O. , M.G.’").

4. Por las razones invocadas considero infundada la denuncia fundada en la supuesta violación del art. 168 de la C.itución provincial.

   Voto por lanegativa.

   A la primera cuestión planteada, el señor J.d.P. dijo:

   No coincido con quien me precede en la votación, en tanto considero que corresponde declarar de oficio la nulidad del fallo en crisis en atención a no haberse escuchado a la menor previo al dictado de la resolución cuestionada.

   1. En efecto, como he sostenido en precedentes, emitidos en un contexto fáctico diferente al de autos pero cuya doctrina encuentro de aplicación a los mismos atento la comunión de regulaciones positivas aplicables a ambos casos y la índole de la cuestión jurídica planteada, resulta necesario oír al menor en los procesos donde se debate una situación que le afecta.

      Expresé en la causa Ac. 78.728 (sent. del 2-V-2002) que la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por ley 23.849, ha sido incorporada al texto de la C.itución de la Nación Argentina por la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 22, 2º párrafo.

      Se trata de una norma que se encuentra en condiciones inmediatas de operatividad (conf. G., C., "Significado de la Convención sobre los derechos del niño en las relaciones de familia", "La Ley", 1993-B- 1091; B.C., G., "La aplicación judicial de la Convención sobre los Derechos del Niño", "El Derecho", 150-515; K. de C., A., "El Derecho C.itucional del menor a ser oído", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 168 y ss. y C.S.J.N.,in re, "W. c/O. ", sent. del 14-VI-1995, "La Ley", 1996-A-260), actuando en consecuencia como directiva expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, y que enerva la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquélla.

   2. En lo que nos interesa, que es específicamente el derecho del niño a ser oído, la Convención ofrece un plexo de artículos entre los cuales cabe destacar los siguientes:

      Art. 3.1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativosuna consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

      Art. 9.3. Los Estados P.s respetarán el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,salvo si ello es contrario al interés superior del menor.

      Art. 12.1.Los Estados P.s garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

   3. La cuestión relativa a la tenencia de los hijos menores -a lo que en síntesis confluye el núcleo del contenido del exhorto-, o derecho de comunicación de los padres con su hijo no conviviente son sin duda alguna medidas que no sólo conciernen a los padres, sino que esencialmente interesan al niño, cuyo interés superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos.

      Tiene, desde este punto de vista, marcada importancia para la evolución y desarrollo integral de la personalidad del...