Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 29 de Diciembre de 2008, expediente 9.472

• Fecha de Resolución: 29 de Diciembre de 2008

Cámara Nacional de Casación Penal Causa n° 9472

B., D.H.

s/ recurso de casación

Sala IIIa.

Registro n n la Ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil ocho, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores A.E.L., G.J.T. y E.R.R., bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Prosecretaria de Cámara, doctora M.J.M., con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 9472 del registro de esta Sala, caratulada “B., D.H. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público, el señor F. General, doctor P.N.; y ejercen la defensa de D.

8. B. la doctora M.L. de F., titular de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces nº 1 ante los Tribunales Orales Criminales y el señor Defensor Público Oficial ante esta Cámara Nacional de Casación Penal, doctor J.C.S. (h).

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto,

resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor E.R.R.,

doctor G.J.T. y doctora A.E.L..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor E.R.R. dijo:

PRIMERO

1. - Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz de los recursos de casación interpuestos a fs.1450/65 por la doctora S.M.P.,

   F.S. a cargo de la Fiscalía Oral de Menores nro. 2; a fs. 1466/1479

   por la doctora M.L. De Fazio, titular de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces nº 1 y a fs. 1480/1491 por el doctor D.R.M., interinamente a cargo de la Defensoría Pública Oficial nº2 ante los Tribunales Orales de Menores;

   todos contra la sentencia de fs. 1415/16, cuyos fundamentos lucen agregados a fs.

   1431/49vta., dictada por el Tribunal Oral de Menores nº2 de esta ciudad, por la cual con fecha 7 de abril de 2008 resolvió “

   9. DECLARANDO a D.H.B.,...,

   coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión con armas, robo calificado por su comisión con armas de fuego, portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal y homicidio agravado por su comisión para perpetrar otro delito, calificado a su vez por el uso de arma de fuego, éstos dos últimos en calidad de autor, todos en concurso real entre sí,

   con costas, (art. 29 inc. 3º, 41 bis, 45, 55. 80 inc. 7º, 166 inc. 2º primer y segundo párrafos y 189 bis inc. 2º tercer párrafo del Código Penal). II.

   CONDENANDO a D.H.B.,..., a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión y accesorias legales, con relación a los hechos por los cuales fuera declarado penalmente responsable en el dispositivo anterior (art. 12 del Código Penal y 4º de la ley 22.278 en concordancia con la ley 23.849).

   3. CESANDO,

   una vez firme la presente, la disposición tutelar respecto del D.H.B., que este Tribunal ejerce en forma provisoria. ...”.

2. - El a quo concedió los remedios deducidos a fs. 1493/94/vta. los que fueron mantenidos oportunamente en esta instancia por el Ministerio Público Fiscal a fs.1500 y por la defensa a fs. 1502.

3. -La señora F.S., doctora S.M.P., interpone su recurso en base a la causal prevista en el artículo 456 inciso 1º del Código Procesal Penal de la Nación.

   Concretamente invoca la errónea aplicación en el caso del art. 4º de la ley 22.278.

   Refiere que en el caso “Efectuado un análisis completo del tratamiento tutelar surge que el menor no ha internalizado los beneficios que el tratamiento de referencia le brindaba, pues al momento de recuperar su libertad por la primer causa se vio involucrado en un hecho delictivo de singular envergadura.”

   Agrega que “El menor ha sido severamente advertido de los alcances de la ley de menores al inicio de la causa 4005 (cfr. fs. 9 del expediente tutelar) y sin perjuicio de ello, se involucró en un hecho de suma gravedad, lo que 2

   Cámara Nacional de Casación Penal Causa n° 9472

   B., D.H.

   s/ recurso de casación

   Sala IIIa.

   demuestra que casi tres años de tratamiento tutelar no han servido para que el mismo superara su desaprensión respecto de los bienes jurídicos que el cuerpo legal punitivo protege.”.

   Entiende que por lo expuesto “...la pena impuesta a D.H.B. debió

   ser la de treinta y nueve años de prisión, accesorias legales y costas, ...y no la de diecisiete años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas como en realidad se aplicara...”.

   Indica que “Los fundamentos descriptos por el señor Juez de Cámara, doctor V. son el fundamento para la no aplicación de alguno de los beneficios establecidos en la ley 22.278”.

   En tal sentido recuerda aquellas circunstancias ponderadas por el magistrado consistentes en “a) que B. fuera quien disparara contra Ezequiel A.

   Milito y le produjera la muerte; b) que el menor violara el código de conducta de la ley 22.278 pues una vez recuperada su libertad se involucró en un hecho de gravisimas características que derivaran en la causa nro. 4557; c) que por el lapso de un año, B. perdió contacto con la delegada inspectora; d) que el tratamiento tutelar no ha resultado; e) que le resultó regular la impresión que tomara del encausado en la audiencia de debate; f) que el encausado incumplió

   con las pautas impuestas por el Tribunal, involucrándose en nuevas situaciones delictivas de grave envergadura.”, e infiere que “Tales elementos, por lo categórico obstan a la reducción de pena, teniendo para ello en consideración las características de los sucesos juzgados y el fracaso del tratamiento tutelar, pese a las oportunidades brindadas.”

   En contra de la procedencia del beneficio acordado, aduna “ el incumplimiento al llamado de los jueces de la causa a fin de que se entreviste con la asistente tutelar, perdiendo contacto con la misma por más de un año (cfr. fs.

   28 y 30 del legajo tutelar) ...”.

   Expresa que “...la conducta de B. durante su internación no ha sido siempre la adecuada, conforme lo informaron los profesionales el Instituto de Menores en que...se encontraba alojado ...”.

   Sostiene que “...para que un menor se haga acreedor de alguno de los beneficios contenidos en la ley minoril, deben existir evidentes progresos,

   claramente demostrados y como elemento muy importante que el mismo no se haya visto involucrado en situaciones de riesgo, pues de ese modo demostraría su inserción en la sociedad y su falta de peligrosidad, lo que no aconteció en autos.”.

   Indica que “...el agravio que proviene de una errónea interpretación de la ley sustantiva consiste en aplicar la reducción de pena independientemente de los totalmente negativos resultados obtenidos en el inculpado con las medidas tutelares.”.

   En definitiva solicita que esta Cámara Nacional de Casación Penal “3.-...declare procedente el recurso, revocando la resolución recurrida.- 4.- Se condene finalmente a D.H.B. a la pena de treinta y nueve años de prisión,

   accesorias legales y costas, por ser coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas, robo agravado por su comisión con arma de fuego, portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal y homicidio ‘criminis causa’, calificado a su vez por el uso de arma de fuego, estos dos últimos en calidad de autor, todos en concurso real entre sí (arts. 12, 29 inciso 3º,

   41 bis, 45, 55, 80 inciso 7º, 166 inciso 2º, primer y segundo párrafo y 189 bis, inc.

   2. , tercer párrafo del Código Penal).”. Hace reserva del caso federal.

4. - Por su parte la doctora M.L. De Fazio, en base a las dos causales previstas en el artículo 456 de la ley adjetiva, sostiene que en el caso se “...aplica erróneamente ... el art. 4to. de la ley 22.278, los postulados rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño- especialmente los arts. 3º y 37 b)- y el art. 18 de la Constitución Nacional, lo que claramente revela la arbitrariedad 4

   Cámara Nacional de Casación Penal Causa n° 9472

   B., D.H.

   s/ recurso de casación

   Sala IIIa.

   del fallo.”.

   Concretamente se agravia “...porque la sentencia dictada no albergó

   la posibilidad de prorrogar la observación del encausado hasta su mayoría de edad legal...de conformidad con las previsiones del artículo 4to. de la ley 22.278-

   , resolviéndose, en un mismo acto, responsabilizarlo penalmente, condenarlo a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión y -una vez firme la sentencia-

   cesar la disposición tutelar provisoria que el Tribunal viene ejerciendo a su respecto.”.

   Sostiene que “Esa decisión, desvirtúa el objetivo primordial que alberga la normativa minoril tal es propender en todo momento a la resocialización de los menores en conflicto con la ley penal, mediante la provisión del marco asistencial necesario para ello, que -en virtud de las características del caso- debió perdurar el máximo de tiempo que habilita la norma especial, con la única y loable finalidad de poder articular a su respecto lo que resulte más beneficioso, luego de la realización de una valoración integral de su comportamiento durante el período más amplio posible, concretamente, hasta la extinción de pleno derecho de la disposición tutelar oportunamente adoptada.”.

   Refiere que “...el Tribunal arribó a la decisión reprochada tras una evaluación somera y precipitada -y, por ende, arbitraria-, en evidente contradicción del principio rector del que en ningún momento deben apartarse los Magistrados de la especialidad, tal es la observancia de su ‘interés superior’,

   que obligan a preservar los arts. 3ro. y cdtes. de la Convención sobre los Derechos del Niño.”.

   Considera que la resolución atacada también conculca la Convención sobre los Derechos del Niño respecto a “...lo preceptuado en los arts. 37 inc. b)...-

   que señala que la privación de la libertad de un menor de edad se utilizará como 5

   medida de último recurso y por el período más breve que proceda- 17. 1. inc. a) y 19. 1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) -que, ordenan respectivamente que la respuesta que debe dársele al delito será siempre proporcionada, no sólo a la gravedad del mismo, sino también a las circunstancias y necesidades del menor y que el confinamiento de menores en...