Expediente nº 6368/08 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 26 de Agosto de 2009

Fecha de Resolución26 de Agosto de 2009
EmisorSecretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

A., M.R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido

E.. nº 6368/08: "A., M.R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconsti-tucionalidad concedido"

Buenos Aires, 26 de agosto de 2009.

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

M.R.A. y M.L. interpusieron una acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a fin de que "se ordene a la misma otorgar cobertura económica al 100% a los actores de la prestación de Fertilización in Vitro (FIV) por técnica ICSI que deberá efectuarse en la institución PROCREARTE S.A. (…) con su médico Dr. E.S., donde y con quién se han realizado los estudios previos necesarios, cobertura que deberá extenderse a todo el tratamiento completo y lo que requieran los actores hasta producirse el embarazo atento las características de la fertilización asistida, CON COSTAS" (fs. 1, resaltado en el original).

Los accionantes relatan que en el año 1992 la señora L. fue sometida a una operación abdominal por padecer una peritonitis, y que como secuela de dicha infección quedaron afectadas las trompas de Falopio, que se han rigidizado y tienden a pegarse entre sí impidiendo el normal pase de óvulos. Refieren que ante la imposibilidad de concebir realizaron sin éxito distintos tratamientos y que "solamente nos queda probar una técnica de Fertilización Asistida In Vitro (con medicación incluida) FIV por técnica ICSI, que es la que estamos solicitando en este recurso de amparo (…) ya que los otros métodos ya fueron utilizados y fracasaron" (fs. 1 vta., y 2)

Seguidamente indican los aspectos técnicos de la fertilización in vitro y la situación particular de la actora, quien recibió como indicación de dos médicos -uno de ellos prestador de la ObSBA- el método ICSI como única posibilidad de embarazo. Señalan que solicitaron la cobertura del tratamiento en sede administrativa, y que les fue denegada por encontrarse fuera del Plan Médico Obligatorio de Emergencia.

Más adelante reseñan la normativa local, nacional, e internacional y la jurisprudencia aplicable en materia de derechos reproductivos que sustenta su petición.

Finalmente, solicitaron el dictado de una medida cautelar de objeto similar al de la demanda, a la que la jueza de primera instancia no hizo lugar por considerar que no se hallaban configurados los presupuestos para su admisibilidad (fs. 38/40).

A fs. 250 los actores solicitan que se dicte sentencia y, "atento a que en las presentes actuaciones se ha incorporado prueba suficiente que acredita la verosimilitud del derecho que se pretende, y teniendo en cuenta el peligro en la demora que genera el tiempo transcurrido", peticionan que conjuntamente con ella se dicte una medida cautelar "ordenando a la demandada a proporcionar al amparista la cobertura económica al 100% de la prestación de fertilización in Vitro (FIV) por técnica ICSI como asimismo la medicación necesaria para el mismo".

La jueza de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo incoada por M.R.A. y M.L. por considerar que la negativa de la ObSBA de solventar la prestación peticionada "configura una ilegalidad manifiesta, que lesiona derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos, las leyes nacionales y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes locales". En consecuencia, "conden[ó] a la ObSBA a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI en la institución que aquellos elijan realizarlo a tenor de lo dispuesto en el punto 9 del apartado IV. A tal fin deberá la actora presentar en autos un informe detallado del resultado alcanzado con cada tratamiento extendido por el médico que realice el mismo, así como de las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intentado" (fs. 251/265). Asimismo, consideró reunidos los recaudos para conceder la medida cautelar por lo que decidió que "la ObSBA deberá brindar a los demandantes cobertura económica en el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI en la institución que aquellos elijan realizarlo, en los términos decididos en el apartado V, en función del art. 177 del CCAyT en tanto autoriza a conceder este tipo de medidas aun en los supuestos en que lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida (fs. 256 y vta.).

En el punto 9 del apartado IV, la jueza fijó los términos en los que debe ejecutarse la sentencia. Allí estableció que la cobertura económica que debía brindar la ObSBA habría de extenderse a un máximo de cinco tratamientos, número promedio de los aconsejados por la Sociedad de Medicina Reproductiva, a menos que el profesional a cargo del tratamiento aconsejara un número menor. En cuanto a la prestación que debía proveer la ObSBA, estableció el monto de $10.300 por cada tratamiento, obtenido a partir del promedio de los presupuestos informados por cinco entidades. Finalmente, los actores podrían escoger la institución en la que realizar el tratamiento.

La ObSBA apeló la sentencia (fs. 266ter/276). La Sala II confirmó la decisión apelada con costas por su orden en atención a la complejidad y novedad del caso. La Cámara sostuvo que "la cuestión sustancial que envuelve a la causa debe resolverse de manera favorable a los accionantes. Vale decir, el reclamo articulado en la demanda encuentra clara recepción en las manifestaciones que acerca de las deficiencias en la aptitud reproductiva han realizado los organismos internacionales en materia de salud. A su vez, esta conceptualización hace implicar a los derechos humanos y a las garantías de la constitución local como fuente de protección del estado de salud de la actora y como plataforma de partida para habilitar el intento de recuperación clínica de las deficiencias que posibilitan la procreación. // De este modo, sólo medios probatorios de estricta casuística podrían impedir la cobertura médica peticionada, pues en cuanto a su recepción propiamente jurídica el análisis aquí efectuado demuestra su procedencia. Tal prueba, como alega la recurrente, debería consistir en la demostración de que el excesivo valor de la prestación requerida pudiera redundar en la afectación ilegítima del derecho que también asiste al resto del universo de los afiliados a la obra social, esto es, que por los gastos que una cobertura en particular demanda las necesidades de otros beneficiarios pudieran quedar debidamente insatisfechas. // Sin embargo, la posibilidad de tener que enfrentar tal estado de cosas meramente ha sido declarada por la accionada, mas en modo alguno se encuentra acreditada de manera fehaciente o con arreglo a algún cálculo que permita inferirla con propiedad más allá de su simple declamación. Sin la determinación específica de un posible riesgo en los beneficios que comparten los afiliados, debe prevalecer el derecho invocado por la actora, pues se ha concluido que éste posee efectivamente un respaldo constitucional" (fs. 304/312).

Contra la sentencia de la Cámara, la ObSBA interpuso el recurso de inconstitucionalidad obrante a fs. 315/334, en el que se agravió de que el decisorio impugnado "importa la violación en forma flagrante de la Constitución Nacional (arts. 14 bis; 16; 17; 18; 31; 33; 43; 116; Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 1; 10; 11; 12 Inc. 5; 13 Inc. 3; 14, leyes federales 23.660 y 23.661 (prestación no prevista en el PMO -Programa Medico Obligatorio-) y, art. 2 de la [ley] local 472.-" (sic), y lo tachó de arbitrario.

La Sala concedió el recurso por considerar que las normas que el recurrente considera violadas tienen relación directa con la solución de la causa, y que el agraviado "[s]ostiene que el tribunal en su sentencia no da razones para apartarse del marco de las leyes expuestas y, en este sentido se conculcaría el derecho de igualdad en cuanto quedaría en desventaja prestacional, con las demás obras sociales, al encontrarse obligada por fuera del Programa Médico Obligatorio // 6. Que así las cosas, toda vez que de los términos de la sentencia cuestionada surge que, en lo sustancial, las cuestiones tratadas y decididas versaron sobre la interpretación del alcance de las prestaciones de la obra social para cubrir adecuadamente el derecho a la salud, corresponde, en consecuencia, conceder el recurso articulado". En cambio, el recurso fue denegado en lo relativo a la impugnación de arbitrariedad.

El F. General Adjunto opinó que el recurso fue mal concedido por la Cámara pues considera que la recurrente no cumple con la carga de demostrar cómo la vía de amparo que encauzó el trámite de la causa redundó en una privación o limitación de su derecho de defensa, y porque estima que los demás agravios sostenidos "son puramente genéricos y demuestran una mera disconformidad con lo decidido por las sentencias de primera y segunda instancia, sin demostrar porqué, la decisión a la que arriban, es contraria a las normas contenidas en las constituciones nacional o de la Ciudad, que enumera en el recurso" (fs. 353/355 vta.).

Fundamentos:

La jueza A.E.C.R. dijo:

  1. En el recurso de fs. 315/334 la ObSBA introduce los agravios que se sintetizan a continuación de acuerdo con el esquema brindado por la propia demandada:

    1. el amparo no es la vía procesal adecuada para tramitar la causa (arts. 14 CCABA; Art. 43 CN) en razón de que "nos encontramos frente, a una cuestión que requiere, mayor debate y amplitud de prueba". Seguidamente afirma que están ausentes los presupuestos que hacen a la viabilidad de la acción de amparo, por lo que se encontrarían vulnerados los artículos 43 de la CN y 14 de la CCBA (fs. 326.). Se queja, asimismo, de la falta de celeridad del proceso y de la ausencia de inmediatez (fs. 325 vta.).

    2. la sentencia del a quo es "una proyección dogmática y voluntarista", "ausente de razonabilidad jurídica", y...

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