Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 10 de Mayo de 2011, expediente 14.939/09

Fecha de Resolución10 de Mayo de 2011

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99217 SALA II

Expediente Nro.: 14.939/09 (Juzgado Nº 17)

AUTOS: “AVALOS, RAMÓN FÉLIX C/ PARIMAX S.A. S/ DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 10/05/2011 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia de-

finitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-

ción.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que ad-

mitió parcialmente la demanda instaurada se alzan ambas partes a tenor de los memo-

riales que lucen a fs. 266/75 –demandada- y fs. 276/80vta. –actora-, mereciendo am-

bos réplica de la contraria. Asimismo, la parte demandada apela los honorarios regu-

lados a favor de la representación letrada de la parte demandada y del perito actuante por estimarlos elevados, y la representación letrada de la parte actora cuestiona los fi-

jados a su favor por considerarlos reducidos.

La parte demandada se agravia por la forma en que la sentenciante de grado consideró extinguido el vínculo laboral que unió a las partes, porque se tuvo por acreditada la fecha de ingreso, categoría laboral y jornada invocadas en la demanda, por el encuadramiento convencional efectuado, por la ad-

misión de la multa prevista en el art. 80 de la LCT, por las sumas diferidas a condena,

la distribución de las costas y los honorarios regulados. Por su parte, la actora cues-

tiona la base salarial tenida en cuenta a los fines del cálculo de la liquidación de los rubros de condena.

Delimitados de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen dar trata-

miento, en primer lugar, a los reparos recursivos de la parte demandada referidos a la forma de extinción de la relación laboral.

La accionada sostiene, en cuanto el tema en aná-

lisis, que el vínculo fue extinguido de conformidad por el art. 244 de la LCT el 17/02/09, previa intimación a fines de que el trabajador justificara inasistencias y re-

tomara tareas y que tal aspecto fue omitido en el análisis efectuado por la judicante de grado, quien otorgó validez al despido indirecto decidido por el actor el 02/03/09.

Analizada la causa, en el marco de las alegacio-

nes formuladas, adelanto que la queja será admitida.

1 E.. N.. 14.939/09

Poder Judicial de la Nación En efecto, como expone la demandada, el actor fue intimado a retomar tareas a tenor de la pieza postal cuya copia luce a fs. 163. Ante el silencio a dicha intimación, la accionada dispuso su despido mediante la pieza res-

cisoria cursada el 12/02/09 (fs. 164).

Los instrumentos telegráficos indicados fueron dirigidos al domicilio de “Ruta 202, Acceso Tigre, CP 1646, Tigre”, y no obstante la imprecisión del mismo, éste se corresponde con el obrante en el instrumento acompa-

ñado a fs. 48, suscripto por el actor, cuya firma fue reconocida a fs. 108, donde si bien alegó que “luego la demandada lo completó”, dicha circunstancia no solo no fue in-

vocada en la demanda sino que, además, no fue acreditada, debiendo aplicarse por tanto, las claras previsiones del art. 1028 del Código Civil.

Asimismo, a fs. 49 obra un formulario de Anses manuscrito, con firma del actor, donde se consigna el mismo domicilio.

Ello así, la introducción en el domicilio del ac-

cionante de la especificación “casa Nº 56” recién aparece con la emisión de sus pro-

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pias piezas postales, por lo que la demandada no podía, al momento de cursar la inti-

mación y despido anterior a aquéllas, tener conocimiento de la misma.

En tal contexto, el hecho de que dichas piezas te-

legráficas fueran devueltas por el agente distribuidor con las leyendas “desconocido”

y “dirección inexistente” (ver fs. 165), sólo puede ser atribuido al actor.

En este sentido es sabido que las comunicaciones deben considerarse recibidas cuando la falta de recepción se debe a la culpa del desti-

natario pues no es posible hacer recaer sobre el remitente de un telegrama, por el solo hecho de haber elegido el medio de transmisión de la declaración de voluntad, las consecuencias que no derivan del medio escogido, sino de la negligencia del destina-

tario.

Este es el criterio adoptado por la mayoría de las Salas de esta Cámara al decir: " Si bien es cierto que quien utiliza un medio de comu-

nicación es responsable del riesgo propio de dicho medio, tal principio no resulta aplicable cuando se utilizó un medio común para este tipo de comunicaciones (tele-

grama) y la noticia no llegó a cumplir su cometido por "domicilio cerrado". En tal ca-

so, el fracaso de la comunicación sólo es imputable al destinatario en tanto el domici-

lio al cual se envió el despacho era el correcto" (Sala III, sent. 69.842 del 16/8/95,

"G.R. c/ Weidgans, J. s/ despido")…"Cuando un telegrama, correcta-

mente enviado, es devuelto por el personal distribuidos de la compañía de correos,

con la atestación de "domicilio cerrado" se considera que se ha cumplido el fin que persigue la pieza postal, pues la falta de entrega es imputable sólo al destinatario que ha impedido la efectividad del medio empleado" (Sala X, sent. 5714 del 25/2/99,

"G.O. c/ Editorial Atlántida S.A. s/ despido")…."Si la demandada envió el 2 Expte. N.. 14.939/09

Poder Judicial de la Nación telegrama de contestación a la intimación efectuada por el trabajador, pero dicha pie-

za no pudo ser entregada porque en varias oportunidades el personal de correos en-

contró el "domicilio cerrado", tal situación no puede equipararse a aquellos casos en que la respuesta no llega por circunstancias imputables a quien elige el medio.

Ello así, cabe reputar extinguido el vínculo con fecha 17/02/09 (fs. 156 y 165), deviniendo por tanto el despido decidido por el traba-

jador el 02/03/09 extemporáneo.

Establecida esta cuestión preliminar y en cuanto a la causal concretamente aludida por la empleadora para extinguir el vínculo, advier-

to que el accionante no negó haber incurrido en las ausencias que se le imputaron, ni tampoco adujo –ni acreditó-, haber retomado tareas en el plazo otorgado en forma previa a hacer efectivo el apercibimiento que, finalmente, provocó el distracto.

A ello cabe aditar que el testigo Montes E.E. (227) manifestó que el actor trabajó hasta enero/09 y F. (fs. 189) relató que dejó

de trabajar en febrero/09, que se lo había intimado a trabajar y que no se había presen-

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tado.

Por ello, cabe concluir que el despido decidido por la patronal con fundamento en el art. 244 de la LCT resultó justificado por lo que propongo revocar en este aspecto el decisorio de grado y dejar sin efecto la condena a abonar las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, arts. 8 y 15 ley 24.013 y art. 2 ley 25.323.

La demandada se queja porque se tuvo por cierta la fecha de ingreso denunciada por el actor en su demanda (01/09/07) a cuyo fin cues-

tiona la aplicación del art. 9 de la LCT efectuada por la sentenciante de grado así co-

mo las declaraciones testimoniales rendidas en la causa.

Analizadas las declaraciones de los testigos que depusieron en autos, considero que no le asiste razón en este aspecto de la queja, pues B. (fs. 186/7), Islas (190) A. (170/1) y N. (172/3) avalan la versión inicial en tanto ubican el ingreso del actor a comienzos de septiembre/07 y no en oc-

tubre de tal año.

Estos testimonios resultan suficientemente con-

victivos porque tuvieron un conocimiento directo de los hechos sobre los que depo-

nen y dan razón de sus dichos, en tanto no les resta valor probatorio a las declaracio-

nes de A. y N. la circunstancia de que tuvieran juicio pendiente con la de-

mandada pues, reiteradamente he sostenido que en el sistema de apreciación de la prueba testimonial que resulta de los arts. 90 de la ley 18345 in fine y 386 CPCCN, la circunstancia de que el testigo tenga juicio pendiente no lo excluye de valor probato-

rio (esta Sala SD Nro. 72.253 in re: " De Luca, J. c/ Entel"), por cuanto es sa-

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Poder Judicial de la Nación bido que en nuestro derecho adjetivo no existen tachas absolutas por lo que deben ponderarse con criterio sumamente estricto, y en principio cabe acordar eficacia a una declaración efectuada en tales condiciones, cuando aparezca corroborada por otros elementos probatorios (cfr. H.D.E., "Teoría General de la Prueba Judicial", T.I., págs. 247 y ss., Edición 1981), lo que acontece en el sub lite en que sus declaraciones se ven corroboradas por las de B. e Islas.

Por ello, propongo confirmar el decisorio de gra-

do en cuanto tiene por cierta la fecha de ingreso invocada en el escrito inicial.

La demandada cuestiona el encuadre convencio-

nal efectuado por la sentenciante de grado, sosteniendo que el convenio aplicado por la demandada (329/00) resulta correcto, y no así el CCT 389/04 solicitado por el ac-

cionante.

En cuanto al punto en análisis, cabe recordar que la Dra. R.F. concluyó que el CCT 389/04 aplicable a la actividad USO OFICIAL

gastronómica era el que se correspondía con la actividad del establecimiento explota-

do por la demandada y con la particular tarea desarrollada por A..

Ahora bien, corresponde dejar sentado –

compartiendo los argumentos del F. General en el dictamen Nº 47.506 del 16/12/08 emitido en autos “Pentacolo, J. c/ Estrella Satelital s/ despido” (SD

96325 del 29/12/08, del protocolo de esta Sala)- que los convenios colectivos de tra-

bajo, una vez homologados por la autoridad de aplicación tienen efectos erga omnes para todos los trabajadores y empleadores del ámbito de actividad previsto en el mis-

mo, aún cuando no lo hayan suscripto en la medida en que...

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