Autoridad parental

Autor:Romina Anabella Méndez
Cargo:Funcionaria judicial. Docente de Derecho de familia USAL y UBA
Páginas:20-39
 
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AUTORIDA PARENTAL
Autor: Romina Méndez.
Romina Anabella Méndez. Funcionaria judicial. Docente de Derecho de familia
USAL y UBA.
FALLO:
PATRIA POTESTAD. REGIMEN DE COMUNICACION PATERNO-FILIAL.
Obstaculización. IMPEDIMIENTO DE CONTACTO. CONDUCTA DE LA
MADRE ORIGINADA EN LA CREENCIA RELIGIOSA DEL PADRE DEL
MENOR. Falta de elemento concreto y directo que demuestre la influencia de la
supuesta práctica religiosa del progenitor sobre la crianza, educación y
protección del hijo, ni de que haya intentado guiarlo en las prácticas de un
credo. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO (art. 264 inc. 1 del Cód. Civil y artículo
11 de la ley 26.061). Art. 206 del Código Civil. Supuestos excepcionalísimos en
los que procede el cambio de custodia. Status quo. Modificación provisoria de
la custodia a favor del padre hasta tanto recaiga sentencia definitiva
(Expte. Nº 525/2009) - “G., F. c/ F., M. s/ Incidente de modificación de custodia”
– JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE FAMILIA Nº 1 DE TRELEW
(Chubut) – 16/09/2009 (Sentencia no firme)
“Ingresando al abordaje de la primera cuestión, y siempre dentro del análisis
fragmentario y superficial inherente a todo proceso cautelar, recordaré que el
interés superior del niño D. radica en mantener un adecuado régimen de
comunicación con su progenitor, conforme lo establece el art. 264 inc. 1 del
Cód. Civil y lo reafirma el artículo 11 de la ley 26.061, al reconocer el derecho
de los niños "a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en
forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun
cuando éstos estuvieran separados o divorciados".”
“De la lectura detenida de las constancias obrantes en estos autos y en el
Expte. Nº 671/2007, queda en evidencia que la progenitora ha asumido una
conducta impediente del régimen de comunicación.”
“Dada la cuestionada idoneidad del progenitor por su alegada pertenencia al
movimiento “Daime” - circunstancia negada por este al afirmar que apenas
participó en dos ceremonias en Brasil en los años 2006 y 2007 -, debo señalar
que ello no sería óbice para fijar un régimen de comunicación con su hijo, o
incluso, para atribuirle la custodia, pues a contrario de lo sostenido por la
demandada acerca del consumo actual de “ayahuasca”, el Dr. B., integrante del
Cuerpo Médico Forense, informa que el Sr. G. no evidenció al momento de la
evaluación signos clínicos que permitan suponer que consuma sustancias
alucinógenas.”
“Al respecto, considero que la postura de la accionada es inadmisible al no
haber arrimado a la causa - como lo exige la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el precedente “Palau Martínez c. Francia” -
ningún elemento concreto y directo que demuestre la influencia de la supuesta
práctica religiosa del padre sobre la crianza, educación y protección del hijo
(TEDH, 16/12/2003, citado por Belluscio, Augusto, “Patria potestad. Tenencia
de los hijos. Religión de la madre”, LL 2004-B, 1155). Distinto sería si el Sr. G.
o la propia Sra. F. pretendieran guiar al niño en las prácticas de un credo sin el
previo acuerdo entre ambos, ya que ni siquiera quien detenta la guarda del hijo
puede, sin el consentimiento del otro, disponer que este sea iniciado en una
religión distinta de la que han consensuado (arts. 14.2 y 18.1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, 7 de la ley 26061, 264 y 264 ter del Cód. Civil;
conf. CNCiv., Sala A, 6/9/1963, LL 113-514; ED 5-618).”
“No obstante, realmente no encuentro que el progenitor haya intentado guiar a
su hijo en una determinada práctica religiosa. Repárese en que ni siquiera lo
alega en concreto la propia madre, quien admitió en la audiencia del 15/9/2009
que sus temores se fundan en la sola posibilidad de que ello ocurra (fs. 199).
En verdad, tanto la corta edad del niño, que revela la inexistencia de todo grado
de madurez para recibir cualquier educación religiosa, como la inconducta
materna, que ha vedado al padre cualquier elemental función de formación del
hijo, son pruebas elocuentes de la imposibilidad de que se haya impartido
enseñanza alguna al respecto.”
"En suma, por el solo hecho de que el padre haya reconocido abiertamente que
participó hace bastante tiempo en dos ceremonias, no resulta posible privarlo
del régimen de comunicación, ni eventualmente de la guarda del hijo, sin la
prueba de que aquella práctica aislada del culto derive en una influencia
perniciosa o en un daño o peligro cierto y actual para el niño, sobre la base de
hechos concretos, y más aún cuando no se aprecia de los informes de los
profesionales que han intervenido en esta trama familiar que falten cualidades
al padre para atender a D. (conf. Ferrer, Francisco, en Méndez Costa, María J.
- D´Antonio, Daniel - Ferrer, Francisco, “Derecho de familia”, T. III-A, pág. 436;
Mizrahi, Mauricio, “Familia, matrimonio y divorcio”, 2da. Edición, pág. 621)."
“Que precisado así el contexto fáctico de la causa, conviene tener presente que
el art. 206 del Código Civil establece el criterio de que los hijos menores de 5
años “quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el
interés del menor”.
“Desde tal perspectiva, aunque el cambio de custodia debe ser utilizado en
supuestos excepcionalísimos, lo cierto es que este es, justamente, uno de
ellos, pues la resistencia injustificada e intransigente de la Sra. F. no ha sido
conmovida por la promoción del incidente de modificación de custodia con base
en el impedimento de contacto, ni revertida pese a las medidas progresivas
adoptadas desde el 25/7/2008 hasta el día de la fecha, sean preventivas o de
ejecución directa, quedando agotada cualquier otra alternativa que permita

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