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Autor:Benavente Chorres, Hesbert
 
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Marco de una nueva concepción: el dominio positivo del hecho Por Hesbert Benavente Chorres

1. Introducción

"Los padres no morirán por los hijos, ni los hijos por los padres; cada uno morirá por su pecado" (Deuteronomio 24, 16). Esta porción de la Biblia nos indica que los costos de imputación lo sufrirá alguien por su propio injusto; sin embargo, en la actualidad, las legislaciones y la dogmática penal imponen los costos de imputación penal a un sujeto, ya sea a título de autor, o bien de partícipe. El tema de la autoría y participación en la actualidad, ha sido el objeto de estudio de una variedad de concepciones, así como ha sido regulada en distintas formas en las legislaciones, tanto del sistema romanogermánico (incluso en el seno de la misma, se presentan distintas matizaciones, p.ej., España, Francia y Austria), como en el common law.

El presente trabajo analizará las teorías sobre autoría y participación surgidas en el seno de las doctrinas alemana y española, estudiando, con principal énfasis, la tesis del dominio positivo del hecho, defendida por el jurista español Díaz y García Conlledo[1].

Al respecto, y adelantando en parte el contenido del presente artículo, podemos precisar que esta teoría, ha abrevado las fuentes, por un lado, de la concepción objetivoformal, y, por el otro, la concepción del dominio del hecho (aunque en esta última, el citado autor expone determinadas diferencias entre esta concepción y su teoría, buscando elaborar alternativas o variantes ­especialmente en la sede de la coautoría­ sobre la base de las aportaciones dogmáticas de su maestro Luzón Peña). Frente a ello, es menester, al menos, exponer sucintamente, la teoría del dominio del hecho (específicamente, en su recepción por la dogmática española), para luego entrar de lleno a la concepción de Díaz y García Conlledo, estudiándola, con especial ahínco, en el tópico de la coautoría alternativa y la coautoría aditiva.

También vamos a presentar la recepción que en la legislación peruana ha tenido sobre la autoría y participación, así como las opiniones de los expertos en derecho penal sobre este tópico.

2. Aproximación a las distintas teorías sobre el concepto de autor

Concretar el concepto de autor supone introducirse en uno de los problemas más comprometidos de la dogmática penal. Determinar cuándo el hecho aparece como propio de un sujeto (autoría), y cuándo su relación con el mismo se produce de manera indirecta, conectada a la de quien tiene el papel protagonista en el hecho principal (participación) es, sin embargo, una distinción dogmática y legalmente im-

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prescindible, pues con independencia de los marcos penales que en abstracto se señalen a unos y otros, la diferenciación está llena de consecuencias prácticas. Además, porque la responsabilidad de los segundos es accesoria de la de los primeros, alcanzándoles el reproche penal sólo si el hecho con el que están relacionados puede ser previamente imputado a un autor, porque de ello depende el sentido de la regulación legal de la autoría y la participación y, en definitiva, el significado de los tipos penales.

Debo señalar, asimismo, que por la naturaleza del trabajo me he limitado al examen de determinadas concepciones y legislaciones, y que, por la gran extensión de los temas a tratar, determinadas cuestiones, que se exponen y analizan, quedan para un estudio más exhaustivo[2]. a) Concepto unitario de autor

De acuerdo con el concepto unitario de autor, todos los que intervienen en un hecho punible deben ser considerados autores con independencia de la importancia que tenga su colaboración al hecho[3]. No cabe, pues, diferenciar entre autoría y participación.

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A tal conclusión se llega mediante una interpretación extensiva de los tipos de la parte especial, que considera incluidos en los mismos a todos los que participan en el hecho[4].

El fundamento último de la tesis aparece conectado a la teoría de la equivalencia de las condiciones: si todas las condiciones que concurren a la producción de un fenómeno son causa del mismo y tienen idéntico valor, todas las aportaciones personales relacionadas con un hecho deben ser consideradas de la misma importancia, sin que sea posible entender unas (las de los autores) de superior relevancia que otras (las de los partícipes). Como consecuencia, los marcos penales son señalados para todos los intervinientes en el hecho, es decir, todos incluidos directamente en el tipo de cada delito (todos son autores). Ello no significa necesariamente, sin embargo, que la pena deba ser la misma para todos, puesto que en el momento de su determinación el juez podrá establecer diferencias en atención a la voluntad criminal y a la importancia de la contribución de cada uno; para ello, deberían preverse circunstancias atenuantes o agravantes relativas a la forma de intervención en el hecho[5].

Modernamente, la concepción unitaria se apoya ­de forma más correcta­, no tanto en la causalidad, cuanto en la idea de que en la codelincuencia el hecho es obra de todos los que intervienen en el mismo, frente al criterio de las tesis diferenciadoras entre autores y partícipes, que lo entienden como obra de uno (autor), con el que colaboran otros (partícipes). Esta forma de entender la asociación delictiva es la que les permite negar la accesoriedad propia de los sistemas diferenciadores, rasgo que constituye hoy la nota común y la característica básica de los conceptos unitarios de autor[6]. El principio del que parten es el de la responsabilidad autónoma e individual de todos los intervinientes: todos los colaboradores en el hecho son autores y, en cuanto tales, responden exclusivamente por su propio injusto y su propia culpabilidad; ni la calificación del hecho ni su responsabilidad dependen de la de otros. En consecuencia, rige el principio de la solución individual en cuanto a la tentativa de participación: la responsabilidad comienza para cada uno, sin esperar a la del hecho en conjunto[7].

En la doctrina española, la tesis ha sido mayoritariamente rechazada[8], enfrentándose de plano con la distinción expresa entre autores y partícipes que efectúa el Código Penal español. Las críticas que se han dirigido a la concepción unitaria son muchas y muy variadas. En primer lugar, porque la vinculación tan estrecha con la causalidad hace trasladables a las tesis unitarias las objeciones que han hecho

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cuestionar el papel del dogma causal dentro de la teoría del delito: que haya relación de causa a efecto entre un comportamiento y un resultado no es suficiente para decidir el sí, el cómo y el cuánto de la responsabilidad penal[9]. Sencillamente, porque,

como tantas veces se ha recordado, una constatación puramente fáctica, naturalista, no puede resolver un problema valorativo como es el de determinar quién debe responder por su intervención en un hecho delictivo, en qué grado y, en su caso, quién más y quién menos.

Otra crítica generalizada a las concepciones unitarias es la de no corresponderse con las garantías propias del Estado de derecho y en particular con la exigencia de taxatividad o determinación derivada del principio de legalidad. Ello se produciría, por una parte, porque al declarar autores a todos los que intervienen en la producción causal de un resultado y no describir otras formas de intervención en el hecho punible, estaría delimitando insuficientemente las conductas lesivas y difuminando la necesaria concreción de los tipos penales[10]; y por otra, porque en los sistemas unitarios el tipo se considera realizado con tal de que conjunta y no individualmente las actividades de los distintos sujetos realicen la totalidad de sus elementos, lo que resulta poco respetuoso con el principio de determinación. En los sistemas restrictivos, en cambio, al sancionar la accesoriedad de la participación, es preciso, al menos, que uno de los intervinientes cumpla la totalidad de los elementos típicos[11].

A las concepciones unitarias se les reprocha, igualmente, que conducen a una ampliación indeseable de la punibilidad de la tentativa; en particular de las formas de tentativa de participación y, muy en concreto, de la tentativa de complicidad, que en un sistema diferenciador es generalmente impune[12]. Al considerar autores a quienes en un sistema diferenciador serían partícipes, la tentativa de cada uno de los intervinientes en el hecho comenzará cuando empiece a realizar su propio hecho, de forma que el simple intentar inducir a otro a que mate (tentativa de inducción) o intentar ayudarlo (tentativa de complicidad) resultaría ya punible, aunque el ejecutor real de la muerte no llegara a materializar el hecho; y ello porque el comienzo de la tentativa de cada interviniente no depende nunca del comportamiento ajeno, sino del propio (solución individual). En un sistema diferenciador, en cambio, la accesoriedad de la participación impone que la responsabilidad del participe sólo aparezca cuando el autor ha llegado a un grado de ejecución del hecho que lo haga punible, es decir, la tentativa[13].

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Con el criterio del sistema unitario, por tanto, se permite el castigo de conductas muy alejadas de la lesión o el peligro para el bien jurídico, lo que significa una desmesurada ampliación de los tipos, hasta comprender comportamientos que, como la tentativa de complicidad, no deben ser punibles. Otra de las críticas es que ofrecen dificultades en los delitos especiales y de propia mano. Desde el momento en que consideran autores a todos los intervinientes en el hecho, en los delitos que requieren una cualificación especial en el autor (hombre, funcionario, etc.) resulta poco congruente considerar autores a los extranei en los que no concurre esa cualidad y que típicamente no están cualificados para ser autores[14]. Algo semejante ocurriría con los delitos de simple actividad, en los que, al no haber causalidad, faltaría el presupuesto básico en el que se funda la...

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