Autonomía y contrato de transporte.

Autor:Emilio Elías Romualdi
RESUMEN

Cuando se aborda el análisis de la autonomía de una rama del derecho es necesario establecer con precisión cual de ella y con relación a que actividad de los actores sociales nos estamos refiriendo.

 
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En memoria de Arturo Octavio Ravina y de Pablo Luis Maissonave

“Las verdades no duran ni mucho ni poco, no poseen atributo alguno temporal, no se bañan en la ribera del tiempo”3

José Ortega y Gasset

1. - Proemio

Cuando se aborda el análisis de la autonomía de2 una rama del derecho es necesario establecer con precisión cual de ella y con relación a que actividad de los actores sociales nos estamos refiriendo.

El estudio de la autonomía científica de una rama del derecho no es un tema abstracto o de carácter históricamente de relevancia. Es por el contrario “siempre ha sido y sigue siendo un tema previo cuando se pretende brindar un análisis de algo general”4

La autonomía legislativa es un hecho, un dato de la realidad, que lege data resulta incontrastable. Ciertamente, el análisis posterior de la exposición dejará como secuela inevitable el planteo de lege ferenda sobre una modificación de esta realidad normativa.

La autonomía didáctica tiene distintas soluciones que fueron abordadas en el reciente seminario organizado por la asociación de Derecho Aeronáutico y Espacial (A.L.A.D.A.)5 . En el mismo se pudo observar la disparidad de soluciones adoptadas. De igual modo se pudo observar que algunas universidades públicas6 o privadas7 han adoptado la solución de realizar la enseñanza en un denominado “Derecho de los Transportes”. Aún así, no cabe duda que cualquier solución didáctica tiene como sustento o antecedente la denominada autonomía científica.

Es entonces esta autonomía científica la que debe ser objeto de estudio y análisis de la investigación y como tal de este trabajo.

Sin embargo, como ya dijera, es necesario establecer la autonomía con relación a un sector de la actividad humana.

En este sentido, es necesario establecer el campo de observación y su delimitación a fin de establecer la existencia o no de comportamientos autónomos que justifiquen mantener o modificar normativamente las soluciones adoptadas a la fecha.

Así en este trabajo se analizará al transportista y el sistema de responsabilidad de cada uno de las partes del contrato de transporte con independencia del modo utilizado para ejecutarlo. El método que se utilizará será además del análisis de las conductas el de una contrastación intrasistémica normativa y jurisprudencial a fin de establecer la existencia o inexistencia de la autonomía científica en este sector de la actividad humana

2. - El transportista

El análisis de este sujeto presenta una dificultad de abordaje inicial. Establecer una precisión terminológica del sujeto “transportista” presupone partir de algunas premisas.

Un tema común a los distintos modos de ejecución del contrato de transporte es la existencia de un transportista “ contractual” y otro de “hecho”8. Esta terminología responde a una situación de fáctica que es aquella en la cual quien realiza la acción de transportar ( acarrear9) no es el que celebró el contrato y recibió el porte por ese compromiso jurídico ( porteador10 ).

El Código de Comercio en el Libro I capítulo V utiliza estos dos términos acarreador y porteador donde me parece Vélez y Acevedo establecieron la diferencia entre el vínculo jurídico y de hecho. Claramente está regulada esta circunstancia en el art. 163 del Código de Comercio. Ciertamente, no puede pretenderse que en 1859 los autores del Código de Comercio hayan previsto la dinámica del transporte actual, pero su normativa se adecua a la manera de ejecutarse el contrato en la actualidad.

En el transporte terrestre una persona pudo haber celebrado el contrato de pasaje con una empresa y al momento de ejecutarse el ómnibus y el personal que lo conduce pertenece a otra empresa. Lo mismo ocurre en el transporte aéreo de personas11 o incluso en el transporte por agua. En todos los casos el pasajero se presenta en el lugar y hora estipulado por las partes y por el transportista se presenta un operador distinto al contractual que finalmente realiza el acarreo. Tiene algún reclamo el pasajero por esta circunstancia?. No, salvo que no se cumplan las estipulaciones del contrato en cuanto a la calidad del servicio ofrecido. Si así no fuere, la acción del pasajero estará dirigida contra el transportista contractual exclusivamente, porque es un incumplimiento exclusivamente de esa naturaleza.

En el transporte de mercadería ocurre lo mismo con independencia del modo de ejecución del contrato. Hugh Caldín12 detalla diversas formas de subcontratación y vinculación jurídica entre el cargador, los sujetos que celebran y ejecutan el contrato y el consignatario de la mercadería. Es interesante observar como de estos trabajos surge inequívocamente lo obsoleto de la regulación actual para contemplar los supuestos que el autor plantea. En una operación de ejecución del contrato de transporte marítimo pueden existir contratos y subcontratos de fletamento parcial, total o a tiempo, como asimismo la subcontratación propiamente dicha del contrato de transporte. También se plantea, con las formas actuales de regulación, las dificultades para identificar al transportista contractual.

En el transporte terrestre de cosas, el ya mencionado art. 163 como el art. 171 del Código de Comercio tienen disposiciones relativas a la ejecución del contrato por una persona distinta a la del transportista contractual. En los hechos muchos transportistas contractuales, fletan camiones de particulares u otras empresas para realizar el transporte de la mercadería. Es más, existen en el mercado muchos propietarios de camiones que tienen como objeto de su explotación comercial, ofrecer sus servicios a empresas de transporte. Así lo reconoce la ley 24.653 en su art. 4º al diferenciar al transportista13 del fletero14. Es este último quien finalmente actúa como acarreador de las cosas transportas en caso de ser contratado por el transportista principal. Ciertamente la ley incurre en el defecto terminológico de utilizar de manera indiscriminada el término transportista. No obstante, de su armónica lectura queda, a mi entender, claramente diferenciada la figura de quien celebra el contrato de quien lo ejecuta fácticamente, que puede o no ser quien lo celebró con el cargador o consignatario de la misma.

En el transporte aéreo ocurre lo mismo y con mucha asiduidad el acarreo lo realiza una empresa distinta a la que figura en la carta de porte o guía aérea, supuesto contemplado en el artículo 153 del Código Aeronáutico.

Con mucha mas claridad se manifiesta esta circunstancia el transporte multimodal. El OTM normalmente no tiene la titularidad, ni el control técnico de los medios utilizados para ejecutar el contrato de transporte. De allí la definición de transportador o porteador efectivo del art. 2 inc e) y los dispuesto por el art.. 16 de la ley 24.921.

Como detalla Ravina al abordar la distinción entre transporte multimodal, sucesivo y combinado15 es el vínculo jurídico y no el fáctico el que tipifica los contratos. Como consecuencia de ello es el vínculo jurídico el que determina el carácter de transportista y no el fáctico de realizar el acarreo de la misma.

Mohorade16 plantea que los operadores modernos, que no tienen titularidad ni operan medios de transporte, lideran el esfuerzo de coordinar la totalidad de la operación convirtiéndose en transportista unimodal o multimodal, si utilizamos la terminología actual basada en normativa diferenciada por cada modo de ejecución del contrato de transporte. Es esta apreciación sustancial, porque la normativa se apoya precisamente en el supuesto contrario.

Es en este estado donde conducta de actores sociales y norma jurídica entran en un conflicto que debe ser resuelto por los operadores jurídicos a través de los pronunciamientos jurisprudenciales

En este orden de ideas, Ravina realiza una distinción de estos operadores cuando actúan como intermediarios o mandatarios de los cargadores y cuando lo hacen como transportistas17. Asimismo realiza la distinción en el transporte marítimo entre los transportista que tienen la titularidad del medio ( common carrier) y que por tanto pueden ser transportadores y quienes son transportistas no operadores de buques ( non vessel operating common carrier)18.

La jurisprudencia argentina ha reconocido el carácter de transportista19 basada en el vínculo jurídico del operador con el cargador con prescindencia de que realizó el acarreo de la mercadería.

Es así que en definitiva ha puesto, basada en el principio de autonomía de la voluntad de las partes20, su acento en el vínculo jurídico con prescindencia del fáctico para la determinación de este sujeto. Mas aún, es precisamente a partir de la implementación de ese vínculo jurídico, que ha establecido la naturaleza del contrato celebrado entre las partes y las legitimaciones activas y pasivas en el proceso21. No es la titularidad del medio utilizado el que otorga el carácter del transportista, que si otorga el carácter de transportador, sino es el contrato, el vínculo jurídico, no el de hecho de ejecutar la acción de transportar, lo que finalmente otorga este carácter22. Igual solución han seguido los tribunales británicos23

Por todo ello, como consecuencia de la distinción entre vínculo jurídico y fáctico, considero adecuado diferenciar entre las obligaciones asumidas en el contrato de transporte por el transportista y el transportador. Ciertamente una misma persona puede asumir ambos caracteres. Es mas, como reconoce Rodríguez Jurado24, cualquier persona puede celebrar un contrato de transportes como transportista, sin embargo normalmente sólo quien tiene la titularidad...

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