La audiencia pública ¿garantía constitucional del usuario y consumidor?

• Autor: Karina Amica

I Introducción

El presente trabajo pretende que el lector, ajeno a la temática, tenga un primer acercamiento a la cuestión y pueda receptar las nociones básicas que forman parte del complejo entramado de relaciones que vinculan a los usuarios y consumidores, la administración pública, las empresas prestadoras y los entes reguladores de los servicios públicos.La cuestión será abordada sobre la base de la crisis de representatividad que padece nuestra sociedad en estos tiempos, en los que ya aparece como inaplicable aquel viejo dogma que propugnaba la marginación de los ciudadanos en la vida administrativa una vez que estos habían elegido a sus representantes mediante el sufragio. Se desprende de ello la necesariaincorporación en las estructuras administrativas de sistemas idóneos departicipación ciudadana, la cual se presenta como una ineludible exigenciaactual.Se trata de elevar el protagonismo del ciudadano sin que ello implique privar dela decisión final a la autoridad administrativa. Como ha sostenido el Dr. AgustínGordillo, no se trata de alterar la titularidad formal del poder, sino de cambiar –a nuestro entender actualizar- el tradicional modo de ejercicio de ese poder.¹

La participación de la ciudadanía constituye, hoy en día, uno de los remediospara las enfermedades político-sociales, como lo es, por ejemplo, la corrupción.

Se postula así, la integración del ciudadano para que su opinión sea válida, nosolamente al tiempo de emitir el sufragio, sino también en el proceso de tomade las decisiones que pueden llegar a afectarlo.El procedimiento de audiencia pública presenta, como ventaja, el análisis deuna cuestión de cara a la sociedad, con la participación de los afectados en lamisma, sirviendo de engranaje para la intervención efectiva de la ciudadanía enlas resoluciones administrativas.

II Concepto de audiencia pública y servicio público. Antecedentes

La audiencia pública constituye un procedimiento en el cual los interesadosparticipan en la adopción de decisiones vinculadas a una actividad regulada por el Estado. Podemos definirla entonces, como una instancia de participación enel proceso de toma de decisiones administrativas, un espacio institucional paraque todos aquellos que puedan verse afectados o tengan un interés particular expresen su opinión.²

En cuanto al servicio público, encontramos acertada la definición prestada por el Dr. Agustín Gordillo, según la cual el servicio público es una actividadrealizada monopólicamente por particulares, por delegación y bajo control delEstado, con un régimen de derecho público en el cual se fijan las tarifas, seordenan y controlan las inversiones, se controla la prestación del servicio, seaplican sanciones en caso de incumplimiento de metas cuantitativas ocualitativas de inversión, etc. Nos parece acertada dicha definición, ya quepostula como nota distintiva del servicio público: el monopolio en manosprivadas, con la consiguiente limitación de las potestades y de los derechos delprestador monopólico. De esta forma, cuando existe monopolio stricto sensu, lalegislación impone limitaciones y regulaciones especiales que puedenenglobarse en la noción de servicio público.³

La incorporación del instituto de audiencia pública a nuestro derecho positivotuvo lugar a partir de la siguiente normativa:

- Código Aeronáutico (sancionado en 1967 por la ley 17.285): En los arts. 102y 109, se previó la aplicación de este procedimiento como parte del trámitedirigido a obtener autorizaciones o concesiones para la explotación deltransporte aéreo comercial.

- Decreto 1.1185 (sancionado en 1990 para la creación de la ComisiónNacional de Telecomunicaciones): El art. 30 inc b contempla la facultad dela autoridad de convocar a audiencia pública para el caso de“fiscalizaciones o actuaciones sobre aspectos de grave repercusión social”,vinculados con la prestación de los servicios de telecomunicaciones.

- Ley 24.065 (sancionada en 1991: marco regulatorio de la energía eléctrica): Arts. 11, 32, 46, 48, 73, 74, 81.; y Ley 24.076 (sancionada en 1992: marcoregulatorio del gas natural): Arts. 6, 16, 18, 29, 46, 47, 67, 68, 73. Ambasregulan la realización de audiencias públicas, como requisito obligatorio odiscrecional previo a la adopción de ciertas decisiones de los entes⁴.

III La audiencia pública como mecanismo idóneo de participación y control ciudadano. Analisis comparativo

Además del procedimiento de audiencia pública, podemos encontrar en nuestralegislación otras formas de participación de los usuarios y consumidores. Acontinuación nos proponemos realizar un análisis de algunos de estos mediosde participación, tratando de demostrar cuál es el grado actual de dichaparticipación:

1. PARTICIPACIÓN DE LOS USUARIOS EN ELDIRECTORIO DE LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS(art. 42 CN): La participación de los usuarios en los entes reguladores surge deltexto del art. 42 C.N. En la práctica, la mencionada norma legal no ha tenidoefectiva aplicación, es decir, la participación de las asociaciones de usuarios yconsumidores en los entes reguladores ha sido prácticamente nula. Losrepresentantes de este tipo de asociaciones no han logrado integrar losórganos de conducción de los entes, y a lo sumo, en contados casos, los representantes de estas solo han llegado a integrar órganos consultivosinternos -cuyos dictámenes carecen de carácter vinculante-.⁵

2. DOCUMENTOS DE CONSULTA (res. 57/1996 dela Secretaria de Comunicaciones): Los llamados documentos de consulta soninstrumentos a través de los cuales se convoca, mediante circulares, a losinteresados cuya opinión la administración estima procedente en la cuestión.Ellos deben expresar su opinión por escrito, siendo la decisión final de laadministración. A nuestro entender, se trata de una forma de participación muy parcial ylimitada, que no satisface el requerimiento constitucional. De todas formas, estemecanismo de participación ha tenido escasa receptividad por parte de losentes reguladores, y solo suele ser usado por la autoridad administrativa con elfin de que, una vez respondida y procesadas las opiniones, esta información seconvierta en la base a partir de la cual se convoque a audiencia pública.

3. ENCUESTAS: Mediante las encuestas se pretendesondear la opinión pública respecto de un tema determinado. Esteprocedimiento aplicado al caso particular de los usuarios de los serviciospúblicos, tendría por finalidad conocer sus necesidades respecto de la calidaddel servicio, así como recibir sus sugerencias, opiniones y propuestas demodificaciones y/o mejoras del servicio de que se trate.La jurisprudencia se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre esteprocedimiento de participación de los usuarios, advirtiendo que la realizaciónde encuestas y sondeos de opinión no parecen, prima facie, uno de los causesposibles para que tenga lugar la participación de los usuarios exigidaconstitucionalmente.⁶

Coincidimos con lo expresado por la jurisprudencia, yaque si bien estos procedimientos constituyen mecanismos que pueden permitir conocer ciertas tendencias, de ningún modo garantizan previamente al usuarioel conocimiento mínimo de los antecedentes fácticos, técnicos y ladocumentación existente, para que este pueda emitir luego una opinión sobreel tema consultado.

Luego de este breve análisis, y teniendo en cuenta las fallas o deficiencias quepresentan estos medios de participación en la actualidad, estamos encondiciones de afirmar que la efectiva participación útil de los usuarios -exigidapor el art. 42 CN- solo puede darse en el marco de una audiencia pública. Laaudiencia pública deviene el único modo de tutelar y respetar su derecho dedefensa en sede administrativa, sin perjuicio de la también necesariaparticipación en los cuerpos colegiados de los entes reguladores.⁷

Escuchar lasvoces de la comunidad en una sesión pública, en la que el caso se discuta a laluz de la opinión pública, nos parece el mecanismo más idóneo para garantizar la efectiva participación en la toma de decisiones, así como el efectivo controlde los actos de la administración por parte de la ciudadanía.

IV El carácter obligatorio o potestativo de surealización. Efectos derivados de su incumplimiento

Nos parece necesario determinar en qué supuestos debe convocarse aaudiencia pública, ya que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia lasopiniones no han sido coincidentes.Si estudiamos la gran diversidad de posturas doctrinarias que se plantean alrespecto, encontramos por un lado a juristas como Cassagne, Fonrouge y Aguilar Valdez, entre otros, quienes sostienen que no puede considerarsecomo preceptiva la realización de audiencias públicas sin norma expresa decarácter legal o reglamentario que así lo establezca. Según esta postura, lacelebración de audiencia pública solo será obligatoria en aquellos casos que lanorma lo contemple expresamente.Sostienen que no es posible derivar laobligatoriedad de las audiencias públicas de lo dispuesto en el art. 42 de laC.N.En línea totalmente opuesta encontramos al Dr. Gordillo - al que adherimos-,quien sostiene que la administración no se encuentra limitada a convocar aaudiencia pública solamente en los casos preceptivamente impuestos por lasleyes o reglamentos sino que, por el contrario, esta tiene la obligación de realizar audiencia pública en todos...