Audiatur et altera pars
| Autor | Eduardo Carziolo Díaz |
| Cargo | Doctor en Derecho y C. Sociales |
| Páginas | 17-95 |
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AUDIATUR ET ALTERA PARS1
(Notas para un cuadro de la dialéctica jurídica)
Una aproximación histórica a la práctica, la técnica, la teo-
ría, la losofía, la ciencia y el arte del conocimiento jurídico
–tal cual es y debe ser–.
AUDIATUR ET ALTERA PARS
(Notes for a picture of legal dialectic )
A historic to practice the technique approach, theory, philosophy,
science and art –such legal knowledge which is and should be–.
EDUARDO CARZIOLIO DÍAZ (Uruguay) 2
Resumen: Presentación de la dialéctica como metodología jurídica ejemplar. El ‘arte
del dialogo’ es una técnica (ars dialectica) consustancial tanto a la estructura on-
tológica del lenguaje como a la creación y desarrollo del derecho. Antecedentes y
fundamentos históricos y losócos de la dialéctica jurídica. Aristóteles, Roma, Sto.
Tomás de Aquino. Crítica de la Modernidad y vigencia y vigor del Realismo Clásico.
Escucha, palabra, y logos. Elementos que componen la conguración dialogal. Tras-
cendencia de la dialéctica.
Palabras claves: ‘Arte del diálogo’ – Dialéctica – Interpretación – Tópica – Retórica
– Lenguaje – Método jurídico.
Abstract: Presentation of the dialectic as the exemplary law methodology. The ‘art of
dialogue’ is a technique (ars dialectica) as consubstantial in the ontological language
structure as in the creation and development of the law. Historical and philosophical
antecedents and foundations of the legal dialectic. Critique of Modernism and vali-
dity and force of Classical Realisme. Aristote, Roma, St. Thomas Aquinas. Listening,
word and logos. Elements that compose the dialogical conguration. Transcendence
of the dialectic.
Keywords: ‘Art of dialogue’ – Dialectic – Interpretation – ‘Topic’ Rhetoric – Langua-
ge – Law method.
1. Artículo recibido el 08-12-2013 y aprobado el 28-09-2015.
2. Doctor en Derecho y C. Sociales; Univ. de la República –UdelaR: Instituto de Filosofía del Derecho y Teoría
General del D.; Univ. de Montevideo –UM; Instituto de Historia del D. y D. Romano; Asociación de D. Romano
Argentina –ADRA.
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Proemio
“El Digesto fue el único libro en el que los estudiantes medievales
podían adquirir un conocimiento verdadero del mejor Derecho
romano. […] sólo en el Digesto […] podía obtener argumentos
jurídicos exactos y detallados, deniciones precisas…”3
Según las coordenadas más habituales, el tema que proponemos podría situarse en
el ámbito del método del derecho o la interpretación del derecho. Ahora bien,
en cuanto método e interpretación lo son siempre para algo, de algo, lo primero a
determinar o denir sería qué es el derecho, es decir, a qué cosa, a qué ente de la
realidad nos referimos. Empero, ciñéndonos mejor al marco establecido en la pro-
puesta del Instituto, dejamos esa tarea para otra ocasión –salvo algunas indicaciones
ocasionales o anexas–. Tampoco estudiaremos las metodologías en boga distintas de
la expuesta, nos limitaremos a ofrecer unas mínimas anotaciones críticas respecto de
ellas. De todos modos, si se quiere comprender qué es el derecho, un camino principal
lo ofrece la observación y el conocimiento de cómo y para qué se construyó –y se
construye día a día, sin cesar– lo jurídico, consumado en la función y actuación de
sus instituciones más esenciales: los procedimientos y órganos que elaboran y esta-
blecen normas y soluciones de derecho.
En efecto, conocer cómo –mediante qué trabajo de la inteligencia y la voluntad–
se llega a producir una ley, y particularmente, una sentencia, enseña mucho sobre la
materia jurídica. Concentraremos, pues, nuestra atención sobre la dialéctica clásica,
el arte del diálogo jurídico, tanto porque concierne directamente a la temática del
evento, como en razón de su ausencia generalizada en los textos circulantes en nues-
tro medio. El estudio de la dialéctica permite adentrarse en la comprensión de la más
propia y netamente jurídica de las instituciones jurídicas a todo lo largo y profundo
de la historia del Derecho; la institución –ubicua, insoslayable, permanente– que da
forma y estructura de contenido al juicio, en el doble sentido del vocablo: el de juicio
lógico de la inteligencia, particularmente de la inteligencia jurídica (teórica y
práctica) y el de proceso jurisdiccional.
En las notas al pie guran una serie de referencias complementarias o accesorias,
étimo- y lológicas, que apuntan a determinados ámbitos no especialmente frecuenta-
dos por los juristas. Resulta que, como se ve, tales ámbitos no sólo rodean la materia
en cuestión (el llamado derecho) sino que están imbricados en ella hasta la médula,
en la medida en que conciernen no sólo a la metodología sino, en y con ella, a los
fundamentos epistémicos y gnoseológicos de lo jurídico, a la propia denición de la
materia, y su arte y su disciplina.
En función de ello, intentamos contribuir al esfuerzo de controlar y mejorar el co-
nocimiento del léxico jurídico. Lo hacemos, también, por todo lo que este encierra de
3 STEIN, Peter G., (2001). El Derecho romano en la historia de Europa, Historia de una cultura jurídica, Madrid,
Siglo Veintiuno editores, p. 63 –que cita a Frederic Willam Maitland, 1850-1906 –fundador de la moderna English
legal history (Letters, vol. II, ed. P. Zutshi, Selden Soc., supp. Ser II, 1995, nr 37).
* Se abrevia: NA, TA, por nota y traducción del autor, respectivamente.
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revelador, de herramienta de saber y comprensión, de ventilación del aire enrarecido
que parece estar ahogando el valor prístino de una disciplina que parecería no reco-
nocerse ya en su vocabulario más elemental. Tanto se ha torcido el derecho como se
ha desajustado la justicia. (vid. § 6) A esa percepción conclusiva se arriba estudiando
la dialéctica clásica.
Se trata pues, entre otras cosas, de recuperar, en su máximo valor posible, el des-
caecido lenguaje básico del derecho, y con él los conceptos desvanecidos. Una ope-
ración del lenguaje.
Después de un siglo de psicoanálisis (y de una eternidad de estética, arte, mito y
poesía4) el hombre no puede pretenderse propietario pleno de la palabra, ni conside-
rarla un mero ‘instrumento’ manejable a voluntad. El denominado lenguaje natural
es una realidad una cosa en el mundo tal y como se presenta este a nuestra aprehen-
sión, y no un convenio articial o voluntario. El lenguaje es ante todo una realidad
viva y sensata; en y con el hombre.
Dominus et peregrinus, dueño y extraño en su propia casa, parte del todo, más
escindido del magma del todo por la conciencia y el lenguaje, crono- y genealógica-
mente eslabonado, asignado su lugar en la cadena de la humanidad occidental por de-
signación jurídica –reglas del estado civil que le reconocen y acreditan un lugar en el
mundo para él: un nomen, un status– cada humano realiza antes que nada la incógnita
de ser: para el viviente que habla esto signica buscar y dar sentido (desentrañarlo,
descubrirlo, crearlo).
(No se puede interpretar una frase sin conocerla por entero. El saber del sentido,
el signicado, la semántica, no acaba hasta el punto nal, el omega cósmico, y nadie
llega hasta ahí. El signicado del signicado, el sentido del sentido, obvia la razón
humana, que sólo capta su tensión, su magnetismo.)
Hombre y lenguaje, lenguaje y diálogo, derecho y lenguaje, diálogo y derecho…
estos binomios no se resuelven por a + b. Todo lo jurídico se halla intrincado con
estas problemáticas en sus aspectos más profundos, que inhieren5 particularmente en
el área del derecho comparado, comunitario, regional y en la teoría, la dogmática y la
antropología jurídicas –renovadas y ampliadas fuentes de investigación–.
4. –vid. infra (28). | | De metáforas y de derechos (A propósito de M. Stolleis, Das Augen des Gesetzes. Geschichte
einer Metapher) – in http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2750/11.pdf | | “La lología es la ciencia de las
palabras. […] La historia de las palabras no es un mero pasatiempo; es, por lo contrario, un legítimo medio de
entender en toda su amplísima extensión y profundidad los recursos de que nos servimos para entendernos los
hombres. Porque con la palabra ocurre algo parecido a lo que acontece con las formaciones geológicas: vemos
la supercie de la tierra pero por debajo de esa tenue capa se oculta todo un mundo que, en denitiva, explica
por qué nos hallamos en presencia de un tipo u otro de terrenos.” ALSINA, José (1982). “Prólogo”, Historia de
la Antigüedad, de PETIT, Paul, Barcelona, Ed. Labor Universitaria, p. 9.
5. Del latín inhaerere: ser inherente a: prejo intensivo in- y haerere ‘adherir-se’, del protoindoeuropeo *gʰays- ‘ad-
herirse’.| Inherir, adherir, ser inherente, tener unión íntima con otra cosa. Sto.Tomás de Aquino, por su parte, indica
esa ‘inherencia’ propia de las cosas con la máxima Bonum est in re. – VILLEY, M (1975, 1978). Philosophie du
droit, Dénition et ns du droit, Les moyens de droit, I y II, Précis, Paris, Dalloz, T.II, p.146. Con referencia a
Michel Villey. [NA: Salvo indicación distinta, la traducción de los textos franceses de Villey corresponde al autor
de este trabajo.] || Esa vuelta al punto de partida, el anudamiento, la inherencia, la yuxtaposición, el paralelismo
entre derecho y lengua –ref.: (35), (39), (43), (71) et al– la incardina con una observación de Jacob Grimm, reco-
gida en su lección inaugural de la Universidad de Berlín, 1841: “Entre el derecho y la lengua reina una profunda
analogía. […] su esencia común reside en que son igual de antiguos e igual de jóvenes. […] tanto el uno como el
otro se apoyan en un viejo e impenetrable fundamento y, a la vez, en la tendencia a regenerarse sin cesar.” –vid.
OST, François, (2005). El tiempo del derecho, México, ed. Siglo XXI, p. 70.
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