Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Camara Comercial - Sala A, 23 de Junio de 2021, expediente COM 001577/2016/CA002

Fecha de Resolución23 de Junio de 2021
EmisorCamara Comercial - Sala A

Poder Judicial de la Nación En Buenos Aires, a los 23 días del mes de junio de dos mil veintiuno, se reúnen por vía remota los Señores Jueces de Cámara, con asistencia de la Sra. Secretaria de Cámara,

para entender en los autos caratulados “ASOCIACIÓN POR LA DEFENSA DE

USUARIOS Y CONSUMIDORES -ADUC- contra INDUSTRIAL AND

COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. sobre ORDINARIO”

(Expediente N° 1577/2016) originarios del Juzgado del Fuero N° 4, Secretaría N° 8, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que habrán de votar en el siguiente orden: Dr. A.A.K.F. (Vocalía N° 2), el Dr. H.O.C.(.N.° 1) y la Dra.

M.E.U.(.N.° 3).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor J. de Cámara Doctor A.A.K.F. dijo:

  1. LOS HECHOS DEL CASO.

    (1.) La Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores (en adelante, ADUC) promovió demanda colectiva contra Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. requiriendo que se ordenara el cese del cobro de cargos o comisiones encubiertas en la operatoria de adquisición de dólares para viajes y turismo y la restitución a los clientes afectados de las sumas por ese concepto percibidas, con más sus respectivos intereses y las costas del pleito.

    La accionante principió por justificar su legitimación para demandar del modo en que lo hizo. En ese sentido, recordó lo previsto por el art. 43 CN y los arts. 52 y 55 LDC. Explicó que la asociación se hallaba debidamente inscripta y que la potestad para invocar la representación colectiva de consumidores y usuarios le era reconocida por la normativa aplicable. Reseñó, además, la evolución jurisprudencial de las acciones de clase. Indicó que existió un hecho único consistente en el incremento unilateral,

    incausado e inconsulto del costo de las denominadas operaciones de dólar para viajes y turismo a sus clientes que poseían autorización emitida por la AFIP, implicando ello no sólo una comisión o cargo encubierto, prohibido por la normativa del BCRA, sino también un ejercicio abusivo de su actividad que causó una lesión a una pluralidad relevante de usuarios del banco demandado.

    Con respecto a la cuestión de fondo, la accionante explicó que consideraba que el precio al que el banco demandando vendía dólares para viajes y turismo a sus clientes -superior al precio previsto para esa moneda por el Banco de la Nación Argentina (en adelante, BNA)- constituía un cargo o comisión encubierta cuya percepción era ilegítima.

    Fecha de firma: 23/06/2021

    Firmado por: M.V.B., SECRETARIA DE CÁMARA

    Firmado por: A.A.K.F., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: M.E.U., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: H.O.C., JUEZ DE CAMARA

    Poder Judicial de la Nación Respecto del objeto de la demanda, señaló que la comisión o cargo encubierto que percibió el banco de todos los usuarios del servicio financiero que brinda,

    estaba prohibido por la normativa del Banco Central de la República Argentina, en particular por el Texto Ordenado de Protección al Usuario de Servicios Financieros del BCRA, Comunicación A 5460.

    Manifestó que, a través de la ley 25561, se había declarado la emergencia en materia financiera y cambiaria y se había facultado al Poder Ejecutivo para reordenar el sistema financiero, bancario y el mercado de cambios, para establecer el sistema que determinaba la relación entre el peso y las divisas extranjeras y para las regulaciones cambiarias, derogando el régimen de convertibilidad, dejándose por ello sin efecto el régimen de desregulación cambiaria. Añadió que, por su lado, la ley 25562 atribuyó al Banco Central mayores funciones y facultades. Siguió relatando que mediante el Decreto 71/2001 se estableció un mercado oficial de cambios y un mercado libre de cambios, disponiéndose que el BCRA reglamentaría todos los aspectos relacionados con las operaciones de compra y venta de divisas extranjeras. Luego, el Decreto 260/02

    estableció un mercado único y libre de cambios, sujeto a la reglamentación del Banco Central, mercado que se caracteriza por la libertad de oferta y de demanda –

    Comunicación BCRA A 3471-.

    Relató que a partir del dictado de la Comunicación A 5239 y la Resolución AFIP 3210, se establecieron restricciones a los pequeños ahorristas,

    creándose la consulta de operaciones cambiarias en virtud del cual la AFIP pasó a supervisar todas las solicitudes de compra de divisas. Con fecha 29/12/11, mediante la Comunicación 5261 se incorporó a dichas consultas la venta de moneda extranjera a clientes en concepto de turismo y viajes. Luego se dictaron las Comunicaciones A 5294

    y A 5318, esta última vedó a las personas físicas la posibilidad de adquirir moneda extranjera para atesoramiento.

    El 26/7/12, la Comunicación A 5330 dispuso el derecho de acceso al mercado local de cambios, para personas físicas residentes, bajo el concepto de “turismo y viajes” por los montos que fueran razonables en función del lugar de destino y días de estadía y siempre que cumplieran con los requisitos allí establecidos. Como consecuencia de ello AFIP dictó la Resolución General 3356 del 3/8/12.

    Seguidamente se dictó las RG AFIP 3378 y 3550. En esta última, según la actora, la AFIP oficializó como tipo de cambio aplicable el tipo de cambio vendedor que, para la moneda de que se trate, fijara el BNA al cierre del último día hábil inmediato anterior.

    La actora siguió indicando que a partir de noviembre de 2011 se empezaron a publicar dos (2) cotizaciones del dólar, el oficial y el llamado “dólar blue o dólar paralelo”, siendo que el acceso de los particulares a las operaciones de dólar Fecha de firma: 23/06/2021

    Firmado por: M.V.B., SECRETARIA DE CÁMARA

    Firmado por: A.A.K.F., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: M.E.U., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: H.O.C., JUEZ DE CAMARA

    Poder Judicial de la Nación turista o compra para viajes y turismo de billetes extranjeros en el país se efectivizó por cada banco, pues el consumidor que quería adquirir la moneda debía ser cliente del banco. La devolución por cancelación de viaje se calculaba en el monto de pesos que se obtenían de la conversión de los dólares retirados al tipo de cambio vendedor del BNA al cierre del día anterior.

    Postuló que, sin embargo, el banco demandado encubiertamente percibió

    una comisión o cargo por la venta de moneda extranjera que realizó a sus clientes,

    cobrando un sobreprecio sobre el tipo de cambio oficial, cuando la normativa -Comunicación A 5460 y A 5511- prohibía la percepción de comisiones y cargos en este tipo de operaciones financieras.

    Señaló que existirían diferencias entre el Mercado Local de Cambios (MLC) en el marco del cual el BCRA y la AFIP autorizaron la compra del dólar para viajes y turismo, y el Mercado Único y Libre de Cambios (MULC) creado por Decreto 260/02 con la condiciones de la Comunicación A 3471, consistentes en que, por un lado,

    según el MLC se podían adquirir dólares con billetes pesos, lo que no es aceptado frente a las normas del MULC y, por el otro, en que no existiría ni libre oferta, ni libre demanda, de moneda extranjera, atento las restricciones para su adquisición. Añadió que en las Comunicaciones A 5388 y 5460 se establecieron las reglas de protección de los usuarios de servicios financieros, entre las que se contemplaban los cargos y comisiones que podían ser admitidos, los que debían ser, en todos los casos, consentidos por los usuarios. Invocó, asimismo, las normas emergentes del Código de Prácticas Bancarias,

    como de la Declaración Universal de Derechos de los Usuarios del Servicio Bancario y Financiero, arguyendo que la accionada habría incumplido con las exigencias que la Constitución establece en relación con la información adecuada y veraz que debe brindar a los usuarios y consumidores, a condiciones de trato equitativo y a la protección de sus intereses económicos, generando en perjuicio de los usuarios falsas creencias acerca de sus derechos y las correlativas obligaciones de la empresa.

    Postuló que, en el caso, al cobrarse comisiones prohibidas en forma encubierta, no existía consentimiento reflexivo del cliente, por lo que correspondía el reintegro de lo percibido en forma incausada. Agregó que los pagos así realizados serían fruto de una operatoria ilegal y nula, por lo que la suma debía ser restituida a quienes efectuaron los pagos sin causa, conforme art. 1796, inc. a) del Código Civil.

    Invocó que se encontraban afectados los derechos a la información y a la propiedad. Respecto del primero, fundó su postura en que una comisión o cargo encubierto, una suma adicional sin justificación alguna y sin información en la operatoria de las denominadas operaciones de dólar para viajes y turismo que realizaba el banco a sus clientes, sin que se explicara ni el origen de los mismos, ni sus alcances concretos, ni ninguna otra información adicional que permitiera a los usuarios Fecha de firma: 23/06/2021

    Firmado por: M.V.B., SECRETARIA DE CÁMARA

    Firmado por: A.A.K.F., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: M.E.U., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: H.O.C., JUEZ DE CAMARA

    Poder Judicial de la Nación comprender los efectos de la medida, no cumpliría con los requisitos que la Constitución Nacional y la ley prevén para asegurar el derecho a la información de los usuarios. Con relación al derecho a la propiedad, éste se encontraría lesionado por la conducta del banco demandado consistente en el cobro de las sumas de dinero por encima de la cotización oficial aplicable a las operaciones de que aquí se trata.

    Finalmente requirió la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52

    LDC.

    (2.) Corrido el pertinente traslado de ley, se presentó a fs. 123/158 la entidad bancaria demandada contestando la demanda, planteando la excepción de falta de legitimación activa y solicitando su rechazo con costas.

    Con respecto a la ausencia de...

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