ASOCIACION POR LA DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES (ADUC) c/ BANCO MARIVA S.A. s/ORDINARIO
| Número de expediente | COM 035207/2015/CA003 |
| Fecha | 30 Abril 2021 |
Poder Judicial de la Nación En Buenos Aires, a los 30 días del mes de abril de dos mil veintiuno, se reúnen por vía remota los Señores Jueces de Cámara, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “ASOCIACIÓN POR LA
DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES -ADUC- contra BANCO
MARIVA S.A. sobre ORDINARIO” (Expediente N° 35207/2015) originarios del Juzgado del Fuero N° 4, Secretaría N° 8, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor A.A.K.F. (Vocalía N° 2),
D.H.O.C.(.N.° 1) y D.M.E.U.(.N.° 3).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor J. de Cámara Doctor A.A.K.F. dijo:
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LOS HECHOS DEL CASO.
(1.) La Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores (en adelante, ADUC) promovió demanda colectiva contra el Banco Mariva S.A
requiriendo que se ordenara el cese del cobro de cargos o comisiones encubiertas en la operatoria de adquisición de dólares con finalidad de ahorro y la restitución a los clientes afectados de las sumas por ese concepto percibidas, con más sus respectivos intereses y las costas del pleito.
La accionante principió por justificar su legitimación para demandar del modo en que lo hizo. En ese sentido, recordó lo previsto por el art. 43 CN y los arts. 52 y 55 LDC. Explicó que la asociación se hallaba debidamente inscripta y que la potestad para invocar la representación colectiva de consumidores y usuarios le era reconocida por la normativa aplicable. Reseñó, además, la evolución jurisprudencial de las acciones de clase. Indicó que existió un hecho único consistente en el incremento unilateral, incausado e inconsulto del costo de las denominadas operaciones de dólar ahorro o compra para tenencia de billetes extranjeros en el país a sus clientes que poseían autorización emitida por la AFIP, implicando ello no sólo Fecha de firma: 30/04/2021
Firmado por: A.A.K.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: V.C.P., Prosecretaria de Cámara Firmado por: M.E.U., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: H.O.C., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación una comisión o cargo encubierto, prohibido por la normativa del BCRA, sino también un ejercicio abusivo de su actividad que causó una lesión a una pluralidad relevante de usuarios del banco demandado.
Con respecto a la cuestión de fondo, la accionante explicó que consideraba que el precio al que el banco demandado vendía dólares para ahorro o tenencia a sus clientes -superior al precio previsto para esa moneda por el Banco de la Nación Argentina (en adelante, BNA)- constituía un cargo o comisión encubierta cuya percepción era ilegítima.
Indicó que, a partir del año 2014 el BCRA, mediante la Comunicación A 5526, habilitó la posibilidad de que las personas físicas residentes adquieran billetes en moneda extranjera para tenencia, acceso que se encontraba vedado desde el mes de julio del año 2012 en virtud del dictado de la Comunicación A BCRA 5318.
Manifestó que la Comunicación A 5526 regulaba el acceso al mercado local de cambios de personas físicas para la formación de activos externos, el cual dependía de los ingresos que las personas tuvieran declarados ante la AFIP. También reguló
que la adquisición de moneda extranjera sólo podía efectuarse con débito a una cuenta a la vista abierta en entidades financieras a nombre del cliente o con transferencia vía MEP a favor de la entidad interviniente de los fondos desde cuentas a la vista del cliente abiertas en una entidad financiera o con pago con cheque de la cuenta propia del cliente.
Apuntó que, como antecedente a esta Comunicación del BCRA, tres (3) días antes la AFIP dictó la Resolución 3583 que reguló la compra de moneda extranjera para tenencia por parte de personas físicas. Añadió que el único punto no previsto en dicha Resolución era el tipo de cambio aplicable, que la Resolución 3450
expresamente habría señalado como el tipo de cambio vendedor del BNA al cierre del día anterior.
La actora siguió indicando que a partir de noviembre de 2011 se empezaron a publicar dos (2) cotizaciones del dólar, el oficial y el llamado “dólar blue o dólar paralelo”, siendo que el acceso de los particulares a las operaciones de dólar ahorro o compra para tenencia de billetes extranjeros en el país fue negado Fecha de firma: 30/04/2021
Firmado por: A.A.K.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: V.C.P., Prosecretaria de Cámara Firmado por: M.E.U., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: H.O.C., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación desde el mes de julio de 2002, primero por la AFIP y luego normativizado por el BCRA a través de la Comunicación A 5318, restableciéndose la posibilidad a partir de enero de 2014.
Postuló que, sin embargo, el banco demandado encubiertamente percibió una comisión o cargo por la venta de moneda extranjera que realizó a sus clientes, cobrando un sobreprecio sobre el tipo de cambio oficial, cuando la normativa -Comunicación A 5460 y A 5511- prohibía la percepción de comisiones y cargos en este tipo de operaciones financieras.
Señaló que existirían diferencias entre el Mercado Local de Cambios (MLC) en el marco del cual el BCRA y la AFIP autorizaron la compra del “dólar ahorro” y compra para “tenencia para atesoramiento”, y el Mercado Único y Libre de Cambios (MULC) creado por Decreto 260/02 con la condiciones de la Comunicación A 3471, consistentes en que, por un lado, según el MLC se podían adquirir dólares con billetes pesos, lo que no es aceptado frente a las normas del MULC y, por el otro, en que no existiría ni libre oferta ni libre demanda de moneda extranjera, atento las restricciones para su adquisición. Añadió que en las Comunicaciones A 5388 y 5460 se establecieron las reglas de protección de los usuarios de servicios financieros, entre las que se contemplaban los cargos y comisiones que podían ser admitidos, los que debían ser, en todos los casos, consentidos por los usuarios.
Invocó, asimismo, las normas emergentes del Código de Prácticas Bancarias, como de la Declaración Universal de Derechos de los Usuarios del Servicio Bancario y Financiero, arguyendo que la accionada habría incumplido con las exigencias que la Constitución establece en relación con la información adecuada y veraz que debe brindar a los usuarios y consumidores, a condiciones de trato equitativo y a la protección de sus intereses económicos, generando en perjuicio de los usuarios falsas creencias acerca de sus derechos y las correlativas obligaciones de la empresa.
Postuló que, en el caso, al cobrarse comisiones prohibidas en forma encubierta, no existía consentimiento reflexivo del cliente, por lo que correspondía el reintegro de lo percibido en forma incausada. Agregó que los pagos así realizados Fecha de firma: 30/04/2021
Firmado por: A.A.K.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: V.C.P., Prosecretaria de Cámara Firmado por: M.E.U., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: H.O.C., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación serían fruto de una operatoria ilegal y nula, por lo que la suma debía ser restituida a quienes efectuaron los pagos sin causa, conforme art. 1796, inc. a) del Código Civil.
Invocó que se encontraban afectados los derechos a la información y a la propiedad. Respecto del primero, fundó su postura en que una comisión o cargo encubierto, una suma adicional sin justificación alguna y sin información en la operatoria de las denominadas operaciones de dólar ahorro y compra para tenencia de billetes extranjeros en el país que realiza el banco a sus clientes, sin que se explique ni el origen de los mismos, ni sus alcances concretos, ni ninguna otra información adicional que permita a los usuarios comprender los efectos de la medida, no cumpliría con los requisitos que la Constitución Nacional y la ley prevén para asegurar el derecho a la información de los usuarios. Con relación al derecho a la propiedad, éste se encontraría lesionado por la conducta del banco demandado consistente en el cobro de las sumas de dinero por encima de la cotización oficial aplicable a las operaciones de que aquí se trata.
Finalmente requirió la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52
LDC.
(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, se presentó a fs. 161/181 la entidad bancaria demandada contestando la demanda y solicitando su rechazo con costas.
Con relación al fondo del asunto, la entidad accionada afirmó que era falso que su parte hubiera cobrado una comisión encubierta en las operaciones de compra de dólares para viajes y turismo. Sostuvo que, contrariamente a lo expuesto por la accionante, durante el período relevante había existido un MULC y que en él las partes eran libres de fijar el valor de la divisa estadounidense que estimaran adecuado, incluso si aquél fuera mayor al valor al que el BNA decidía ofrecer el mismo bien. Explicó que, entonces, esa diferencia entre las cotizaciones no respondía al cobro de una comisión o de un cargo encubierto, como denunció la accionante,
sino a la decisión legítima de la entidad de ofrecer dólares a la venta a un precio mayor al escogido por la entidad estatal.
Fecha de firma: 30/04/2021
Firmado por: A.A.K.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: V.C.P., Prosecretaria de Cámara Firmado por: M.E.U., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: H.O.C., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Remarcó, en oposición a lo sostenido por la actora, que a pesar de las restricciones impuestas por la Resolución General 3450/2013 y la Resolución General 3550/2013 de la AFIP, el MULC no había sido derogado y que no se había impuesto un tipo de cambio fijo para todas las operaciones de cambio en dólares sino que, meramente, se había establecido un requisito -la autorización estatal- para poder acceder al mercado. Añadió a lo dicho que la AFIP nunca...
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