ASOCIACION POR LA DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES-ADUC- c/ BANCO DEL SOL S.A. s/SUMARISIMO

• Número de expediente: COM 035687/2015
• Fecha: 26 Diciembre 2018
• Número de registro: 224587525

Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial GJV

Juz. 4 – S.. 8

35687 / 2015

ASOCIACION POR LA DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES-ADUC- c/

BANCO DEL SOL S.A. s/SUMARISIMO

Buenos Aires, 26 de diciembre de 2018.-

Y VISTOS:

I.) Apeló la actora la sentencia dictada a fs. 266/77, en donde el juez de grado, si bien rechazó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el accionado, declaró abstracto el tratamiento de la pretensión en punto al cese por parte del banco demandado de la percepción de una supuesta comisión por adquisición de moneda extranjera para turismo y rechazó íntegramente la pretensión promovida por la actora.

Los incontestados fundamentos obran desarrollados a fs. 287/304. -

Por su parte, la Sra. F. General actuante ante esta Cámara se expidió

a fs. 316/23, en el sentido que surge de su dictamen.

II.) Los hechos del caso:

1. En autos se presentó Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores promoviendo demanda contra el Banco del Sol SA a fin de que se ordenara el cese de la conducta antijurídica que estaría llevando a cabo el banco consistente en el incremento unilateral, incausado e inconsulto en la adquisición de la moneda extranjera para viajes y turismo en el exterior –las denominadas operaciones de dólar turista- que vendió a clientes que poseían autorización emitida por AFIP,

   implicando ello una comisión o cargo encubierto, prohibido por la normativa del BCRA

   aplicable, lo que importaría una modificación unilateral de los contratos celebrados con sus clientes que se encuentran complementados obligatoriamente con la normativa Fecha de firma: 26/12/2018

   Alta en sistema: 08/03/2019

   Firmado por: A.A.K.F., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.E.U., JUEZ DE CAMARA

   Firmado(ante mi) por: M.V.B., SECRETARIA DE CÁMARA

   27825593#224587525#20181226130428336

   aplicable, efectuando un ejercicio abusivo de su actividad. Se requirió también el reintegro a todos los clientes afectados de las sumas de dinero que se hubiera indebidamente percibido a través de dichos conceptos, con más los intereses.

   Al fundar la actora su legitimación para accionar, indicó que existió un hecho único consistente en el incremento unilateral, incausado e inconsulto, del costo de “las denominadas operaciones de dólar ahorro o compra para tenencia de billetes extranjeros en el país a sus clientes que poseen autorización emitida por AFIP,

   implicando ello no sólo una comisión o cargo encubierto, prohibido por la normativa del BCRA, sino también un ejercicio abusivo de su actividad –que causó una lesión a una pluralidad relevante de usuarios del Banco demandado.

   Respecto del objeto de la demanda, señaló que la comisión o cargo encubierto que percibió el banco de todos los usuarios del servicio financiero que brinda, estaría prohibido por la normativa del Banco Central de la República Argentina,

   en particular por el Texto Ordenado de Protección al Usuario de Servicios Financieros del BCRA, Comunicación A 5460.-

   Manifestó que, a través de la ley 25561, se declaró la emergencia en materia financiera y cambiaria y se facultó al Poder Ejecutivo para reordenar el sistema financiero, bancario y el mercado de cambios, para establecer el sistema que determina la relación entre el peso y las divisas extranjeras y para las regulaciones cambiarias,

   derogando el régimen de convertibilidad, dejándose por ello sin efecto el régimen de desregulación cambiaria. Añadió que, por su lado, la ley 25562 atribuyó al Banco Central mayores funciones y facultades.

   Siguió relatando que mediante el Decreto 71/2001 se estableció un mercado oficial de cambios y un mercado libre de cambios, disponiéndose que el BCRA reglamentaría todos los aspectos relacionados con las operaciones de compra y venta de divisas extranjeras. Luego, el Decreto 260/02 estableció un mercado único y libre de cambios, sujeto a la reglamentación del Banco Central, mercado que se caracteriza por la libertad de oferta y de demanda –Comunicación BCRA A 3471-.

   Relató que a partir del dictado de la Comunicación A 5239 y la Resolución AFIP 3210, se establecieron restricciones a los pequeños ahorristas,

   creándose la consulta de operaciones cambiarias en virtud del cual la AFIP pasó a supervisar todas las solicitudes de compra de divisas. Con fecha 29/12/11, mediante Fecha de firma: 26/12/2018

   Alta en sistema: 08/03/2019

   Firmado por: A.A.K.F., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.E.U., JUEZ DE CAMARA

   Firmado(ante mi) por: M.V.B., SECRETARIA DE CÁMARA

   27825593#224587525#20181226130428336

   Comunicación 5261 se incorporó a dichas consultas la venta de moneda extranjera a clientes en concepto de turismo y viajes. Luego se dictaron las Comunicaciones A 5294

   y A 5318, esta última vedó a las personas físicas la posibilidad de adquirir moneda extranjera para atesoramiento.

   El 26/7/12, la Comunicación A 5330 dispuso el derecho de acceso al mercado local de cambios, para personas físicas residentes, bajo el concepto de “turismo y viajes” por los montos que fueran razonables en función del lugar de destino y días de estadía y siempre que cumplieran con los requisitos allí establecidos. Como consecuencia de ello AFIP dictó la Resolución General 3356 del 3/8/12.

   Seguidamente se dictó la RG AFIP 3378 y 3550. En esta última, según la actora, la AFIP oficializó como tipo de cambio aplicable el tipo de cambio vendedor que, para la moneda de que se trate, fije el Banco de la Nación Argentina al cierre del último día hábil inmediato anterior.

   La actora siguió indicando que a partir de noviembre de 2011 se empezaron a publicar dos cotizaciones del dólar, el oficial y el llamado “dólar blue o dólar paralelo”, siendo que el acceso de los particulares a las operaciones de dólar turista o compra para viajes y turismo de billetes extranjeros en el país se efectivizó por cada Banco, pues el consumidor que quería adquirir la moneda debía ser cliente del banco. La devolución por cancelación de viaje se calculaba en el monto de pesos que se obtenían de la conversión de los dólares retirados al tipo de cambio vendedor del BNA

   al cierre del día anterior.

   Postuló que, sin embargo, el banco demandado encubiertamente percibió

   una comisión o cargo por la venta de moneda extranjera que realizó a sus clientes,

   cobrando un sobreprecio sobre el tipo de cambio oficial, cuando la normativa -Comunicación A 5460 y A 5511- prohíbe la percepción de comisiones y cargos en este tipo de operaciones financieras.

   Señaló que existiría diferencias entre el Mercado Local de Cambios (MLC) en el marco del cual el BCRA y la AFIP autorizaron la compra del dólar turista o compra para viajes y turismo, y el Mercado Unico y Libre de Cambios (MULC)

   creado por Decreto 260/02 con la condiciones de la Comunicación A 3471, consistentes en que, por un lado, según el MLC se podían adquirir dólares con billetes pesos, lo que no es aceptado frente a las normas del MULC y, por el otro, en que no existiría ni libre Fecha de firma: 26/12/2018

   Alta en sistema: 08/03/2019

   Firmado por: A.A.K.F., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.E.U., JUEZ DE CAMARA

   Firmado(ante mi) por: M.V.B., SECRETARIA DE CÁMARA

   27825593#224587525#20181226130428336

   oferta ni libre demanda de moneda extranjera, atento las restricciones para su adquisición.

   Añadió que en las Comunicaciones A 5388 y 5460 se establecieron las reglas de protección de los usuarios de servicios financieros, entre las que se contemplan los cargos y comisiones que pueden ser admitidos, los que deben ser, en todos los casos, consentidos por los usuarios. Invocó, asimismo, el Código de Prácticas Bancarias, la Declaración Universal de Derechos de los Usuarios del Servicio Bancario y Financiero, arguyendo que la accionada habría incumplido con las exigencias que la Constitución establece en relación con la información adecuada y veraz que debe brindar a los usuarios y consumidores, a condiciones de trato equitativo y a la protección de sus intereses económicos, generando en perjuicio de los usuarios falsas creencias acerca de sus derechos y las correlativas obligaciones de la empresa.

   Postuló que, en el caso, al cobrarse comisiones prohibidas en forma encubierta, no existía consentimiento reflexivo del cliente, por lo que correspondía el reintegro de lo percibido en forma incausada. Agregó que los pagos así realizados serían frutos de una operatoria ilegal y nula, por lo que la suma debía ser restituida a quienes efectuaron los pagos sin causa, conforme art. 1796, inc. a) del Código C.il.

   Invocó que se encontraban afectados los derechos a la información y a la propiedad. Respecto del primero fundó su postura en que una comisión o cargo encubierto, una suma adicional sin justificación alguna y sin información en la operatoria de las denominadas operaciones de dólar turismo o compra para viajes y turismo de billetes extranjeros en el país que realiza el Banco a sus clientes, sin que se explique ni el origen de los mismos, ni sus alcances concretos , ni ninguna otra información adicional que permita a los usuarios comprender los efectos de la medida no cumpliría con los requisitos que la constitución y la ley prevén para asegurar el derecho a la información de los usuarios. En relación al derecho a la propiedad, éste se encontraría lesionado por la conducta del Banco demandado consistente en el cobro de las sumas de dinero por encima de la cotización oficial aplicable a las operaciones que nos ocupan.

   Finalmente requirió la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52

   LDC.

2. Corrido el traslado de la demanda, se presentó el banco demandado,

   Fecha de firma: 26/12/2018

   Alta en sistema: 08/03/2019

   Firmado por: A.A.K.F., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.E.U., JUEZ DE CAMARA

   Firmado(ante mi) por: M.V.B., SECRETARIA DE CÁMARA

   27825593#224587525#20181226130428336

   mas no habiendo cumplido con la intimación formulada a fs. 105 de ingresar en el registro digital la copia de su escrito, a fs. 111 se hizo efectivo el apercibimiento y se ordenó desglosar el escrito de fs. 85/104 (v. fs. 115/6).-

3. A...