Sentencia definitiva nº 4172/05 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 9 de Agosto de 2006

Fecha de Resolución: 9 de Agosto de 2006
Emisor:Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
 
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E.. n° 4172/05 "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad"

Buenos Aires, 9 de agosto de 2006

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. La Asociación por los Derechos Civiles promovió acción declarativa de inconstitucionalidad (art. 113, inc. 2 CCBA) para que se declare la inconstitucionalidad y pérdida de vigencia de los "arts. 8, inciso 'a', 117, 120, inciso 'a', 120, inciso 'b', 153 y 172 de la Ley 404 y del art.

2, inciso"a" de su decreto reglamentario nº 1624" (fs. 21).

La actora afirmó que el art. 8, inc. "a" de la ley nº 404, al establecer el requisito de ser argentino nativo o naturalizado con más de diez años de naturalización para poder inscribirse en la matricula profesional de escribano, viola el principio de igualdad ante la ley y en particular el de igualdad entre nacionales y extranjeros, reconocidos en la Constitución Nacional y en la Constitución local (arts. 16 y 20 CN, art. 11

CCBA) y en los arts. 1.1, CADH, y art. 26, PIDCyP), ambos de jerarquía constitucional (art. 75, inc.22, CN)

Plantéo que la distinción del art. 8, inc. a, ley nº 404, constituye "una discriminación injustificada fundada en razones de nacionalidad" y afectada por "una presunción de inconstitucionalidad" que solo puede ser excusada por la "existencia de un interés estatal urgente" en los términos de diversos fallos de la CSJN y de otros tribunales nacionales que menciona

(fs. 22/27). En el mismo sentido argumentó que a la luz del artículo 11, CCBA, la discriminación impugnada "plasma lo que la jurisprudencia estadounidense ha dado en llamar 'categorías sospechosas' ... y que para justificar su validez sustancial el Estado debe alegar razones más que suficientes para defenderla", y acudió en su sustento a la cita de doctrina y jurisprudencia, incluyendo la del Tribunal (fs. 30/34).

Aseveró asimismo que el ejercicio de la profesión de escribano "debe ser considerado un derecho civil en los términos del art. 20 CN" y refirió en su apoyo precedentes resueltos por la Corte nacional (fs. 28/30).

Sostuvo además que los arts. 117, 120 incs. a y b, 153 y 172 de la ley nº 404 son contrarios al art. 113, inc. 3 de la CCBA, por otorgar a este Tribunal una competencia que excedería lo expresamente prescripto por la norma constitucional (fs. 37)

S. afirmó que "en el supuesto que se sostuviera que el Tribunal Superior, al revisar en su carácter de Tribunal de Superintendencia las sanciones aplicadas por el Colegio de Escribanos, se ajusta a los estrictos límites que impone el artículo 113, inc. 3º, CCABA, la conclusión inevitable sería entonces que ... el control judicial ejercido ... no sería suficiente en los términos de la doctrina de la Corte Suprema de la Nación" (fs. 40/41).

Agregó seguidamente que sin perjuicio "del alcance que se quiera otorgar a la jurisdicción ejercida por el Tribunal Superior en su carácter de Tribunal de Superintendencia" del notariado, el sistema de enjuiciamiento de la ley nº 404 violaría el derecho a la doble instancia consagrado en el art. 8.2."h" de la CADH (fs. 41 vuelta).

Finalmente, para el supuesto de que el Tribunal declarara la inconstitucionalidad de los artículos de la ley nº 404 -referidos a su competencia- que la actora ataca, a fin de "no provo[car] un vacío legislativo en el ordenamiento jurídico local" propugnó que se dicte una sentencia "interpretativa" que "asig[ne] competencia a la justicia ordinaria de la Ciudad a fin de subsanar transitoriamente el vacío legislativo que se produciría ante la citada declaración de inconstitucionalidad, hasta tanto la Legislatura de la Ciudad resuelva en forma integral el citado problema".

2. Por resolución del 12 de octubre de 2005 se declaró formalmente admisible la acción de inconstitucionalidad planteada, se ordenó correr traslado de la demanda al Sr. Jefe de Gobierno y se resolvió citar a juicio al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires en calidad de tercero, en los términos del art. 21 de la ley nº 402 (fs. 52/56).

3. A fs. 64/88 contestó el traslado el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires -por intermedio de su apoderado Dr. A. H. y con el patrocinio letrado del Dr. T.H.- y solicitó el rechazo de la demanda. En sustancia sostuvo, en primer lugar, que la actora carece "de condición jurídica para ser demandante en el caso (fs. 66) porque "actúa claramente por fuera de los límites de su estatuto". Sobre el punto argumentó que "las personas jurídicas sólo pueden realizar aquellos actos vinculados a los fines de su institución", y que no se da esa "condición en relación a las cuestiones planteadas ..." pues se trata de temas "vinculados con el ejercicio de una función pública: la función notarial

... de tal modo que no están en juego en autos derechos civiles ...".

Agregó diversas consideraciones para fundar estas aseveraciones y concluyó que "la actora no demuestra ningún interés defendible para la comunidad, ya que un decisorio contrario al régimen vigente no produce en la sociedad, ninguna consecuencia (...). Ello así, porque los intereses que pretende defender la demandante (ajenos a su capacidad) están defendidos colectivamente por la Institución que represento y directamente por cada colegiado". (fs. 68 vuelta).

Seguidamente alegó que la exigencia del art. 8, inc. a, ley nº 404

está fundada en "una causa razonable" que "no [es] violatoria del principio de igualdad"(fs. 69 vta.) Se refirió a diversos fallos de la C.S.J.N. sobre ese tópico, y desarrolló "las particularidades de la función pública notarial" (fs. 73 vta.) para fundamentar que el "estado puede formular una discriminación razonable entre nacionales y extranjeros cuando se trata de designar a un funcionario público o a un profesional independiente, al frente de una notaría que es estatal" (fs. 78), y que los extranjeros "no pueden invocar el art. 20 de la Constitución Nacional, para pretender calificar el derecho del acceso a la función notarial como un derecho civil o una profesión" (fs. 75). Concluyó que "es inaplicable el art. 20 de la Constitución Nacional" y como consecuencia también los precedentes citados por la actora por "ref[erirse] a situaciones jurídicas y fácticas notoriamente diversas a las aquí planteadas" (fs. 77/78).

A continuación se explayó en fundamentar que el procedimiento regulado por la ley nº 404 asegura "la instancia judicial suficiente y adecuada" (fs. 85), que la inexistencia de una doble instancia judicial invocada por la accionante "no es una exigencia constitucional en la materia que nos ocupa" (fs. 84 vuelta), y que la ampliación de competencia por vía legal conferida al Tribunal Superior en materia de superintendencia del notariado deviene razonable, debido a su naturaleza excepcional y transitoria; ya que de lo contrario el régimen disciplinario notarial hasta tanto se organice la justicia ordinaria de la Ciudad- se quedaría "sin instancia judicial originaria, revisora de la sanción en unos casos, y sin el proceso originario que permite imponer la sanción en otros" (fs. 87

y vuelta).

4. Por el Gobierno contestó el traslado la apoderada Dra. M.G. (fs. 92/100), con patrocinio letrado de la Dra. A.T..

Propició el rechazo íntegro de la acción interpuesta por considerar, en esencia, que: a) la distinción establecida por el el art. 8, inc. a), ley nº 404 no afecta el principio de igualdad porque se trata de una "discriminación objetiva" -del tipo de las aceptadas por la C.S.J.N.

"entre nacionales por nacimiento o naturalizados y extranjeros, y encuentra su fundamento en la naturaleza y responsabilidad de la función pública administrativa que se llama a desempeñar" (fs. 94); b) "el requisito de la nacionalidad por origen o por opción ... es una exigencia común a distintos regímenes que conciernen al Régimen de Funcionarios y Empleados tanto de la Administración Pública federal, cuanto local" (fs. 95); c) la exigencia legal cuestionada es "materia de políticas ligadas al principio de oportunidad y conveniencia, que los órganos competentes ponen en juego cada vez que deben organizar funciones del Estado" (fs. 95 vuelta); d) la competencia legal atribuida al TSJ para conocer como Tribunal de Superintendencia del Notariado no transgrede el art. 113, inc. 3º, CCABA ni el control judicial suficiente, en la medida que "estamos en presencia del ejercicio provisorio de una competencia de naturaleza administrativa, susceptible de ser revisada por las instancias judiciales locales que correspondan", argumento que, en consecuencia, también enerva la pretendida falta de doble instancia judicial (98 vuelta/99).

Por último solicitó que se teste las referencias aludidas en el escrito inicial vinculadas a los alumnos que integran la clínica jurídica de la Escuela de derecho de la Universidad Torcuato Di Tella (fs. 99

vuelta).

5. El Sr. Fiscal General Adjunto dictaminó a fs. 103/105 y se inclinó por el rechazo de la acción intentada. Opinó, fundamentalmente, que "la norma establecida en el art. 8 ap. a) de la Ley Nº 404 es razonable" (fs.

105) porque "no discrimina entre distintos tipos de extranjeros, distingue entre nacionales y extranjeros y encuentra su fundamento en la naturaleza y responsabilidad de la función notarial" (fs. 104 vuelta). Añadió que la competencia que asume el Tribunal como "Tribunal de Superintendencia no es originaria, sino de excepción" (fs. 105) y que "asegura el cumplimiento del principio de...

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