Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 19 de Mayo de 2010, expediente 12.236

• Fecha de Resolución: 19 de Mayo de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 1810-2010

En la ciudad de Mar del Plata, a los 19 días del mes de MAYO de dos mil diez,

avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “ASOCIACION CIVIL “TODOS

POR GUIDO” c/ ESTADO NACIONAL y otros s/ AMPARO”. Expediente N°

12.236 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal de Dolores (Expediente N° 10.271). El orden de votació n es el siguiente: Dr.

A.T., Dr. J.F.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Tazza dijo:

1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación deducidos por la empresa Camuzzi Gas Pampeana, el abogado representante de la accionante, el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) y el Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) en oposición a la sentencia obrante a fs. 399/407.-

   El decisorio de fs. 399/407 hace lugar a la acción de amparo colectivo interpuesta por la Asociación Civil “Todos por G.” y, en consecuencia, declara la inconstitucionalidad del Decreto 2067/08 del PEN, Resoluciones Nros. 1451/08

   y 1493/08 del Ministerio de Planificación Federal, Resoluciones Nros. 563/08 y 615/09 del ENARGAS y toda otra normativa mediante la cual se creara y/o reglamentara el cargo adicional destinado a la capitalización del Fondo Fiduciario,

   con costas; ordena a las demandadas vencidas que cesen de incluir el cargo tarifario y el IVA instituido mediante el Decreto 2067/08 del PEN en la facturación mensual de todos aquellos usuarios o consumidores del servicio de gas natural por red de los partidos de General G., C., M., Pila, T. y General L., y la devolución dentro del plazo de treinta (30) días de quedar firme la sentencia de las sumas que hubieren sido percibidas en tal concepto en anteriores facturaciones; debido a los alcances del pronunciamiento ordena la publicación de la parte dispositiva del mismo en medios masivos de comunicación; fija entre otros, los honorarios del Dr. M.A.M.B. en la suma de pesos un mil quinientos ($ 1.500).-

   Los agravios del recurso la empresa Camuzzi Gas Pampeana lucen expresados en la memoria de fs. 420/423. Los mismos están orientados a cuestionar que –a su criterio- la sentencia no tiene por acreditado que el cargo del Decreto 2067/08 tiene como fin asegurar el abastecimiento entero del país y la imposición de las costas del proceso.-

   A fs. 431/441, el apoderado de la asociación accionante, Dr. M.A.M.B., apela los honorarios regulados a su favor en la sentencia por considerarlos bajos.-

   Aquellos expresados por el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS)

   están plasmados en el escrito de fs. 444/460. Ocho son las cuestiones que este apelante propone a revisión del Tribunal: denuncia la arbitrariedad manifiesta del fallo recurrido; insiste en la improcedencia de la vía elegida; alega que la cuestión sometida a análisis exige una mayor amplitud de debate y prueba; argumenta acerca de la inexistencia de daño actual e inminente; que la decisión del a quo no tuvo en cuenta el interés público comprometido; afirma que no ha existido acto manifiestamente arbitrario e ilegítimo; señala que los cargos impuestos por el Decreto 2067/08 no constituyen tributos; que se ha afectado el principio de división de poderes.-

   Por su parte, el Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal,

   Inversión Pública y Servicios) manifiesta su descontento con el fallo de primera instancia a través del escrito de fs. 462/485. Debido a que el representante legal de este recurrente es el mismo que actúa en nombre del ENARGAS, ocho de los agravios del escrito en cuestión son idénticos a los expresados en el párrafo anterior. Solo una cuestión agrega este apelante: expone que el precedente “Halabi” no resulta aplicable al caso de autos e intenta con ello demostrar la falta de legitimidad de la accionante.-

   Corridos los traslados de ley, ninguna de las partes compareció a contestar los agravios resumidos precedentemente.-

   Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 504, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.-

2. Siguiendo el orden en que fueron interpuestos los recursos de apelación me dedicaré en primer término a analizar las cuestiones sometidas a revisión de esta Alzada por la empresa Camuzzi Gas Pampeana, para luego hacer lo propio con los agravios manifestados por el Dr. M.A.M.B., el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) y el Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios).-

   Esta parte justifica su presentación en el hecho de que, como Distribuidora,

   se encuentra obligada a velar por el abastecimiento de gas y la seguridad y suficiencia del sistema de distribución del que resulta Licenciataria. Ante tal circunstancia, denuncia resultar agraviada por las consecuencias de la declarada inconstitucionalidad de la normativa atacada.-

   Entrando ya en la consideración de los argumentos expuestos se puede observar que el apelante intenta fundar su postura en lo que denomina legitimidad de las normas discutidas. Asevera respecto de ello que la legitimidad de la normativa emanada del PEN viene dada por el bien jurídico que intenta tutelar,

   que no es otro que el “…abastecimiento interno y la continuidad del crecimiento del país y sus industrias…” (cfr. considerando 1° de la Res. 1451/08). Y agrega 2

   Poder Judicial de la Nación Año del B. 1810-2010

   más adelante que no debe perderse de vista que el fin último tenido en cuenta con el dictado de las normas en crisis es el “…interés general de adoptar políticas eficaces tendientes a asegurar el abastecimiento interno de gas natural,

   corrigiendo las consecuencias generadas a raíz de la emergencia declarada por la ley 25.561, con el fin último de viabilizar la continuidad del crecimiento económico del país” (cfr. considerando 2° de la Res. 1451/08). Expone, finalmente, que el fallo en crisis atenta contra el normal desarrollo de un servicio público esencial,

   frustrando el cumplimiento de los objetivos fijados en las leyes 25.561, 24.076 y 26.095.-

   En virtud de los agravios manifestados por la recurrente corresponde a este Tribunal verificar si el complejo normativo cuya declaración de inconstitucionalidad se ha solicitado en autos reviste o no el carácter de agraviante a nuestra Constitución Nacional.--

   En dicho proceso habrá de tomarse en consideración que ”…la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma USO OFICIAL

   gravedad, o ultima ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ella,

   sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar…” (D. dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en autos “Consejo Profesional de Ingeniería Agronómica c/ M., C.A. s/ ejecución”;

   13/05/2008; reg. C. 2705. XLI).-

   En el caso traído a examen se discute la constitucionalidad del Decreto 2067/08 del PEN, Resoluciones Nros. 1451/08 y 1493/08 del Ministerio de Planificación Federal, Resoluciones Nros. 563/08 y 615/09 del ENARGAS y toda otra normativa mediante la cual se reglamente el cargo adicional creado por el decreto enunciado en primer término y destinado a la capitalización del Fondo Fiduciario. Adaptando la doctrina de la Corte Suprema a las específicas circunstancias que se dan en autos podemos afirmar que la declaración de inconstitucionalidad del conjunto de normas referido sólo será admisible si se determina que la regulación de los derechos, en el ejercicio de las facultades propias de los otros poderes del Estado, ha contrariado de modo flagrante las garantías o derechos constitucionales (cfr. Disidencia parcial de la Dra. Elena I.

   Highton de N. en autos “Carbometal S.A.I.C. s/ quiebra s/ concurso preventivo”; 14/11/2006; reg. C. 3935. XXXVIII).-

   Como se adelantó en el párrafo anterior, el Decreto 2067/08 del PEN creó

   el Fondo Fiduciario para atender las importaciones de gas natural que sean requeridas para satisfacer las necesidades nacionales de dicho hidrocarburo, con el fin de garantizar el abastecimiento interno (art. 1° La misma norma dispone ).

   que dicho fondo estará integrado –entre otros recursos- por cargos tarifarios a 3

   pagar por los usuarios de los servicios regulados de transporte y/o distribución, por los sujetos consumidores de gas que reciben directamente el gas de los productores sin hacer uso de los sistemas de...