Cese de prisión preventiva y libertad asistida: El principio de proporcionalidad y la analogía como instrumentos adecuados para extender los casos de excarcelación

Autor:Mariana Dovio; Daniela Termes; Diana C. Vega
Páginas:369-390
RESUMEN

I. Introducción. II. El principio de la proporcionalidad. III. ¿Es aplicable el régimen de los condenados (libertad asistida) a los procesados? IV. El principio de analogía: A. Analogía y derecho penal; B. Bases que justificarían la aplicación de un razonamiento analógico, habilitante de una nueva hipótesis excarcelatoria: las... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 369

I Introducción

El propósito del presente trabajo es comentar y profundizar una argumentación interpuesta por la defensa técnica de A y prescindida, al momento de resolver, por la Sala Segunda de la Cámara Nacional de Casación Penal1. Esto sin cuestionar laPage 370 justa sentencia dictada, que hizo lugar al recurso peticionado concediendo, de este modo, el beneficio de la libertad asistida (art. 54 de la ley 24.660).

La sentencia se fundó únicamente en que A no debía hacerse responsable de un error administrativo, es decir, del hecho de no haber sido incorporado al régimen de condenados (siendo que lo era), cuya consecuencia derivó en la ausencia de informes técnico-criminológicos, los cuales —como veremos— son vinculantes pero no indispensables para el otorgamiento de este instituto (libertad asistida).

De este modo, observamos, que se obvió un interesante argumento interpuesto por la defensa: la aplicación del artículo 11 de la ley 24.660; norma que, a partir del principio de proporcionalidad, habilitaría, la concesión de la excarcelación (o cese de prisión preventiva) en los términos del artículo 317, inc. 5, del Código Procesal Penal de la Nación2.

Con la finalidad de lograr este cometido, comenzaremos por precisar (a) el alcance del principio de proporcionalidad, para luego (b) vincular el mismo con la previsión contenida en el artículo 11 de la ley 24.660. Por fin (c), reforzaremos este argumento con la posibilidad de aplicar la norma que habilita la excarcelación (o cese de la prisión preventiva), sobre la base de un razonamiento analógico in bonan partem, buscando las semejanzas entre el instituto de la libertad condicional (que menta el artículo 317, inc. 5, de la ley procesal nacional), con la libertad asistida consagrada por el artículo 54 de la ley 24.660.

II El principio de la proporcionalidad

El principio de proporcionalidad, en sentido estricto, tiene como función asegurar la eficacia de los derechos individuales así como también dar protección a los intereses particulares, mediante una ponderación de valores y un equilibrio de los intereses controvertidos en el caso concreto. “[...] La construcción del principio se asienta sobre la Teoría de los Valores y, por tanto, resulta imprescindible acercarnos brevemente a ella. Ésta surgió en la República Federal Alemana tras la II Guerra Mundial, pero aunque su efecto más importante, la superación del positivismo, se debió principalmente al rechazo frente a las atrocidades del régimen nacional socialista,Page 371 sus antecedentes se encuentran en la doctrina iusfilosófica de la primera mitad del siglo XX”3.

El principio de la proporcionalidad es, según GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO4, el que se aplica con el fin de determinar si el sacrificio a un derecho individual —que comporta la injerencia— guarda una relación saludable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. El concepto es indeterminado; sin embargo, esta situación es sólo potencial y desaparece en el momento de la concretización. Esta última se sirve del derecho procesal penal como instrumento, para así proteger los valores recogidos por el derecho penal, cuya función esencial es la de dotar al Estado de un cause preestablecido para la aplicación del ius puniendi. Actualmente se cree en la aplicación del derecho en el caso en concreto, y el derecho penal debe ser completado en este campo por el derecho procesal penal.

Este principio encuentra su ámbito de aplicación en el campo de los valores, ponderando estos últimos con los intereses, y procurando garantizar la observancia de la axiología constitucional. Esta ponderación es la que permite resolver la tensión existente entre los intereses en conflicto en un proceso penal. La comparación de los mismos pueden constituir una tarea complicada. En determinadas circunstancias los valores constitucionales brindan una estructura jerárquicamente organizada. “La ordenación de valores queda en ocasiones clara en la norma constitucional o en la ley, y en otras deberá ser descubierta por el intérprete sobre la base del consenso social o mediante la utilización de otros criterios admisibles en un estado de derecho, de manera que se asegure siempre la efectividad de los que deban prevalecer con el menor sacrificio posible de los obligados a ceder”.5

En el caso en análisis, A se encontraba en situación de condenado siendo un error de la administración, el hecho de que no se lo haya incorporado al régimen propio de los penados. No obstante —y al ser planteado, como argumento, por la defensa— hubiera sido procedente su excarcelación, por aplicación directa del art. 317, inc. 5, de la ley ritual.

Tomando en cuenta esta situación, y si en la actualidad se cuestiona —por la crisis en las que está inmersa la prisión— la aplicación del encierro carcelario a título de pena, con mucha mayor razón cabe el cuestionamiento del encierro preventivo6.

Page 372

Según el principio de proporcionalidad debe existir relación entre el encierro sufrido preventivamente y la pena que recibirá en caso de condena, evitándose de esa forma que se provoque un mal mayor, al que correspondería en caso de ser penado.

Precisamente, el respeto a este principio se ve reflejado (entre otros casos) en el instituto de la excarcelación o del “cese de la prisión preventiva” (denominación, esta última, utilizada por algunos códigos procesales7). Al respecto, expresa Fabián I. BALCARCE8 que este instituto procesal (el cese de prisión preventiva o excarcelación), funciona, en estos casos (art. 317, inc. 5, CPPN; art. 291, inc. 3, CPP de Neuquén; art. 283, inc. 3, CPP de Córdoba, etc.), como un auténtico “derecho de todo imputado sometido a prisión preventiva de recobrar su libertad cuando [...] [con el encierro cautelar sufrido se] satisficiera la pena que eventualmente se le pudiera imponer [...]”, aun por aplicación de las normas del artículo 13 del Código Penal; tratándose de una de las expresiones reglamentarias “del principio de proporcionalidad.”9

III ¿Es aplicable el régimen de los condenados (libertad asistida) a los procesados?

Si ya en virtud del principio de proporcionalidad, podríamos fundar plausiblemente, la aplicación del instituto de la libertad asistida, como una nueva hipótesis que haría factible la excarcelación (o el cese de prisión preventiva) en relación a un imputado, otra buena razón adicional (aunque vinculada con la anterior) para ello, estaría dada por la previsión normativa contenida en el artículo 11 de la ley 24.660 (que, en el caso analizado, también fue invocada por la defensa de A).

El artículo 11 de la norma de ejecución dispone que “Esta ley [...] es aplicable a los procesados a condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad [...]”.

Según CAFFERATA NORES10, con dicho precepto, el legislador ha procurado evitar el contrasentido de un inocente cuya situación de encarcelamiento no se alivia, sólo porque todavía no se lo declaró culpable.

Page 373

Parte de la doctrina considera inadmisible esta situación porque implicaría confundir la prisión preventiva con la pena de prisión, restando importancia a la existencia de garantías constitucionales que condicionan la aplicación de una pena privativa de la libertad a un sujeto determinado.

Existe otro fundamento en doctrina que no considera equiparable la situación del condenado con la del procesado: la existencia de un riesgo de fuga, en el caso de que a un procesado se le conceda el beneficio contenido en el art. 54 de la ley 24.660 de la libertad asistida. Empero, correctamente —a nuestro juicio—, CAFFERATA NORES11 ha refutado, con éxito, esta postura cuando explica que ese riesgo de fuga se halla presente, también, en el régimen de los condenados; una vez que se ha concedido el beneficio.

Con todo, este autor concluye que la solución que postula la posible aplicación de estos beneficios, como nuevas hipótesis excarcelatorias, se deriva del principio de proporcionalidad del encarcelamiento procesal, que ya hemos desarrollado en el acápite anterior.

IV El principio de analogía

Sin embargo, también se podría arribar a idéntica solución, merced a la aplicación del argumento analógico in bonam partem. Para ello, menester será demostrar, con carácter previo, una cierta semejanza conceptual entre ambas situaciones (libertad condicional [captada, de manera expresa, como un caso que puede dar lugar al cese de prisión preventiva] y libertad asistida [no prevista de manera expresa]). En lo que sigue, luego de analizar el concepto de esta forma de razonamiento jurídico (el analógico), buscaremos similitudes entre el instituto de la libertad asistida (no captada como uno de los casos que habilitarían el cese de prisión preventiva) con la libertad condicional; al que sí hacen referencia la mayoría de los ordenamientos procesales al legislar los casos de excarcelación (por ejemplo, art. 317, inc. 5, CPPN; art. 291, inc. 3, CPP de Neuquén; art. 283, inc. 3, CPP de Córdoba).

A Analogía y derecho penal

La analogía es una forma de interpretación del derecho, que se aleja de los preceptos jurídicos que el mismo contiene, para regular casos no regidos en normasPage 374 específicas, pero semejantes a los que éstas contienen, y así tiende al mantenimiento de la vida del derecho.

En cuanto a su concepto, existen varias nociones: “1) la analogía como proporción, como semejanza entre...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA