ASCHERI, DANIEL FERNANDO c/ EN-AFIP-LEY 20628 s/PROCESO DE CONOCIMIENTO

• Fecha: 15 Septiembre 2023
• Número de expediente: CAF 019950/2023/CA001

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

SALA II

Buenos Aires, 15 de septiembre de 2023.- LEM

VISTOS: estos autos n° 19950/2023, caratulados “Ascheri, D.F. c/ E.N.-A.F.I.P.-Ley 20.628 s/proceso de conocimiento”, y CONSIDERANDO:

1. Que mediante la resolución de fecha 06 de julio de 2023, el Sr. Juez de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada por el Sr. D.F.A. a los efectos de que se ordenara la suspensión de la retención en concepto de impuesto a las ganancias practicada sobre su beneficio previsional.

   Para decidir del modo indicado, luego de sintetizar las postulaciones de ambas partes y de referir a los recaudos de admisibilidad de las cautelares, en primer lugar,

   puntualizó que, el Congreso había sancionado la Ley 27.617, la cual,

   en lo que aquí interesaba, establecía en su artículo 7º que “Respecto de las rentas mencionadas en el inciso c) del artículo 82 de la presente, las deducciones previstas en los incisos a) y c) de este artículo, serán reemplazadas por una deducción específica equivalente a ocho (8) veces la suma de los haberes mínimos garantizados, definidos en el artículo 125 de la ley 24.241 y sus modificatorias y complementarias, siempre que esta última suma resulte superior a la suma de las deducciones antedichas”.

   Señaló que, el actor –de 68 años de edad–

   tampoco había acreditado la existencia de una situación disvaliosa de salud y/o riesgo de vida y/o cotidiana (familiares a cargo; gastos, entre otros) que condujera a considerarlo vulnerable.

   Por último, agregó que tampoco estaba demostrado, en este estrecho marco de conocimiento, la existencia de un perjuicio que tornara necesario otorgar la inmediata tutela jurisdiccional, que no podía esperar al dictado de la sentencia (art. 13

   inciso a de la ley 26.854).

   Ello así, en virtud de las recientes modificaciones normativas.

2. Que, contra dicho pronunciamiento, con fecha 07 de julio de 2023, el accionante interpuso recurso de apelación y expresó agravios el 12 de julio de 2023.

   Corrido el pertinente traslado la demandada lo contestó solicitando su rechazo.

   Fecha de firma: 15/09/2023

   Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA

   37799426#383314784#20230914105619778

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3. Que el accionante, en primer lugar,

   aduce que al ser jubilado se encuentra en una situación de vulnerabilidad, en tanto es un adulto mayor de 68 años.

   En segundo lugar, destaca que del escrito de inicio surge que la pretensión principal persigue la inconstitucionalidad de la Ley de Impuesto a las Ganancias, el cese de la retención de dicho impuesto y el reintegro de las sumas retenidas retroactivamente con más la aplicación de intereses. Y que la medida cautelar pretende la suspensión provisoria de la retención de la aludida gabela sobre su haber previsional.

   Luego se agravia respecto de lo decidido por el Sr. Juez de grado, quien considera que el peligro en la demora “no se observa en grado suficiente” (sic).

   Para refutar esa idea, cita el considerando 13

   del fallo “G.” del Máximo Tribunal.

   Manifiesta que “la verosimilitud en el derecho es indiscutida teniendo en cuenta la cantidad de fallos de la Corte en los que se hizo lugar la declaración de inconstitucionalidad del impuesto a las ganancias sobre los haberes de jubilados con independencia de la situación concreta en la que se encontraban.”

   (sic).

   Cita doctrina y jurisprudencia que -según entiende- avalan su postura.

   Por tales consideraciones, solicita se revoque la sentencia en crisis y se le otorgue la medida cautelar requerida.

4. Que a los fines de arribar a la adecuada solución de la cuestión traída a conocimiento de esta Alzada interesa destacar que, conforme se desprende del escrito de inicio, el Sr.

   D.F.A., pretende mediante la presente acción declarativa de inconstitucionalidad contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.), que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 23, inc. c); 79 inc. c); 81 y 90 de la ley 20.628 (texto leyes 27.346 y 27.430) en cuanto se aplica el impuesto a las ganancias sobre su prestación previsional y que se ordene el cese de las retenciones practicadas por dicho concepto. Asimismo, peticiona que se le reintegren los importes retenidos por aplicación de las normas descalificadas hasta la actualidad, con más sus intereses.

   Fecha de firma: 15/09/2023

   Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA

   37799426#383314784#20230914105619778

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   En lo que aquí importa, argumentando que existe una lesión actual al derecho que lo asiste, solicita el dictado de una medida cautelar ordenando a la accionada que, hasta tanto recaiga sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo en estos actuados, o el Congreso de la Nación legisle sobre el punto atendiendo a la necesidad de adoptar un tratamiento diferenciado para la tutela de jubilados y pensionados, por su condiciones de vulnerabilidad, ancianidad y/o enfermedad, cese en la retención del impuesto a las ganancias sobre su haber jubilatorio y de pensión.

   Manifiesta que se encuentran reunidos los extremos que habilitan la procedencia de una medida cautelar (ver páginas 8/11, ambas inclusive, del archivo P.D.F.).

   Aduce que obtuvo su beneficio previsional de jubilación bajo la vigencia de la ley 24.241, el cual tramitó bajo el expediente administrativo 024-20-11455525-9-904-000001, habiendo percibido su primer haber como pasivo el 08/2021.

   Acompaña como documental: copia del D.N.

1. y del recibo de haberes en el que figuran las retenciones practicadas en concepto de impuesto a las ganancias.

   A su turno, la parte demandada presenta el informe del art. 4º de la Ley nro. 26.854, a cuyos términos cabe remitirse por razones de brevedad.

5. Que, a esta altura, interesa señalar que para la admisión de la medida cautelar solicitada deben encontrarse verificados los requisitos atinentes a la verosimilitud en el derecho invocado y el peligro en la demora.

6. Que, en las presentes actuaciones, de la realización de un estudio preliminar de los planteos formulados, y con la provisionalidad que es propia de toda valoración llevada a cabo en el marco precautorio, se advierte que se encuentra configurado el requisito de la verosimilitud del derecho invocado en un grado suficiente para admitir la cautela.

   En efecto, dicho recaudo se desprende,

   prima facie, de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en la causa “G., M.I. c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos: 342:411), en la que se declaró la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c); 79, inc.

   Fecha de firma: 15/09/2023

   Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA

   37799426#383314784#20230914105619778

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   c); 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430,

   doctrina que ha sido reiterada por el Alto Tribunal en sus posteriores pronunciamientos (ver FPA 2138/2017/CS1-CA1 y otros FPA

   2138/2017/2/RH1 “G., R.E. c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 7 de marzo de 2019; FPA 3588/2016/CA1-CS1 y otros FPA

   3588/2016/2/RH1 “R., M.L. c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de derecho”, sentencia del 28 de mayo de 2019; CAF

   65015/2016/CS1-CA1 y otros CAF 65015/2016/1/RH1 “Castro, B.M. c/ EN - AFIP s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 2 de julio de 2019; FBB 13242/2015/CS1 “V., R.N. y otros c/

   Administración Federal de Ingresos Públicos s/ acción meramente declarativa de derecho”, sentencia del 17 de septiembre de 2019;

   entre muchos otros – ver los fallos publicados en www.csjn.gov.ar,

   sentencias de la Corte Suprema; sumarios (1863-2020); Fallos:

   342:411; Análisis Documental; en fecha más reciente, ver CSS

   23339/2009/CS1 “G.B., E. c/ ANSeS s/ reajustes varios, sentencia del 6 de mayo de 2021).

   Sobre el punto, se ha sostenido que si bien es cierto que en el caso de Fallos: 342:411 (“G., M.I.,

   … la actora estaba enferma, no escapa a este Tribunal que la postura adoptada por la Corte Federal ha sido ratificada en numerosas oportunidades y, más recientemente, en los autos ‘Calderale,

   L.G.c.A. s/reajustes varios’, sent. del 01/10/19, en la que quedó firme el pronunciamiento de la instancia anterior que declaró la inconstitucionalidad de la retención del Impuesto a las Ganancias, con independencia de la situación concreta de vulnerabilidad del jubilado incidido

   (conf. en el mismo sentido, Sala A

   de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, in re ‘A.,

   S.E. c/ EN – AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad’, sent. del 08/10/19)”, cfr. Sala IV, in re “Iraha,

   J. y otros c/ EN - AFIP s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº

   41.768/2019, sentencia del 26 de diciembre de 2019.

   Se precisó, asimismo, que “… en función al deber moral que pesa sobre los tribunales...