Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - SALA H, 10 de Septiembre de 2015, expediente CIV 026477/2008/CA001

• Fecha de Resolución: 10 de Septiembre de 2015
• Emisor: SALA H

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA H “A.M.M. y otro c/ G. de la C. de B.A. y otros s/ daños y perjuicios – ordinario”

Expte. No. 26477/08 - Juzgado 71 En Buenos Aires, a los días del mes de septiembre de 2015, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “A.M.M. y otro c/ G. de la C. de b. A. y otros s/ daños y perjuicios – ordinario”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. F. dijo:

1. La sentencia de fs. 804/823 hizo lugar a la demanda entablada por M.M.A.

   contra el G. de la C. de B.A., y rechazó extender sus efectos respecto del tercero citado O.F.S.V. y su aseguradora La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales, con costas.

   La decisión fue apelada por la actora y por el demandado, G. de la C. de B. A.

   A fs. 842/845 la primera expresó agravios, los que fueron respondidos por O. F.

   S.

5. a fs. 870/874. Su queja radica en no haber extendido los efectos de la sentencia respecto del tercero citado y su aseguradora. Cuestiona, asimismo, los montos de condena otorgados por los daños desde los planos físico y psíquico, en función de sendos porcentuales de incapacidad estimados. También se queja por la partida concedida en concepto de daño moral.

   Los agravios del G. de la C. de B.A., lucen a fs. 847/862 y fueron respondidos por el tercero citado a fs. 870/874 y por la actora a fs. 876/886. Se queja, en primer término, del encuadre jurídico efectuado en la sentencia. Entiende que la responsabilidad del estado sería directa extracontractual y asentada en la concepción de falta de servicio.

   Cuestiona también la valoración de la prueba y la eximición de responsabilidad del médico residente. Se queja de la procedencia y cuantía de los rubros otorgados, así como del cómputo y la tasa de interés fijada. Finalmente, se agravia de la imposición de costas y de haber desestimado la aplicación al caso de la 23.982.

2. Se origina este proceso en la mala praxis que M.M.A. atribuye al demandado, con motivo de la cirugía plástica en el rostro (ritidoplastía-facial), a la que fuera sometida en el H. G. de A.J.M.R.M., por el médico O. F. S.

5. el día 10 de diciembre de 2001.

   Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la generó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy Fecha de firma: 10/09/2015 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA H derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

   Hecha la aclaración, diré que la accionante sostiene en su escrito inaugural que el aludido galeno emitió con fecha 15/5/2003, un certificado médico en el que hizo constar que: “La paciente A.M. fue intervenida quirúrgicamente el día 12/12/2001 de rinoplastía cervico-facial (lifting), evolucionando c/necrosis parciales de los colgajos ocasionados por su hábito tabáquico. Como secuela presenta la paciente cicatrices preauriculares y mastoideas bilaterales, actualmente sin signos de flagosis, refiriendo dolor continuo c/exacerbaciones en el reposo y sensación de asfixia en el decúbito dorsal que se localiza en regiones submandibulares que irradia hacia regiones temporales. Se solicita IC c/Neurología para evaluación y eventual tratamiento de dicho dolor.- 15-05-03. O.F.S.V., CIRUJANO PLASTICO. M.N..”

   Rechazó lo consignado en el aludido certificado, en cuanto a su hábito tabáquico, pues señala que para la época de la intervención fumaba ocasionalmente. Refiere además, que debió ser tratada médicamente a partir de la aparición de esas necrosis parciales de los colgajos y que nada de ello aparece en la historia clínica.

   El tercero citado señaló haber actuado en carácter de residente del tercer año, siendo controlado y monitoreado por su superior jerárquico inmediato (concurrente o residente de grado superior; o médico de planta, a quien se consulta en todos los casos de importancia tan como aquí ocurrió.

   Refirió acerca de la secuencia de los datos en la historia clínica de la actora e insistió en su hábito tabáquico, señalando que los fumadores tienen un mayor riesgo de pérdida de piel y complicaciones en la cicatrización.

   El demandado, G. de la C. de B.A., sostuvo que las secuelas padecidas por la actora fueron consecuencia de su propia conducta al incumplir las prescripciones médicas, señalando que no ha existido nexo de causalidad entre la atención que le fuera dispensada en el nosocomio y los perjuicios relatados en la demanda.

2. Ante todo estimo necesario señalar que no se encuentra discutido en autos que M.M.A. fue intervenida quirúrgicamente el día 10 de diciembre de 2001 en H. G.

   de A.J.M.R.M., por el médico O.F.S.V., por rinoplastía cervico-facial (lifting), y que en su evolución presentó necrosis parciales de los colgajos y secuelas tales como cicatrices preauriculares y mastoideas bilaterales.

   Fecha de firma: 10/09/2015 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA H

3. Determinado entonces el thema decidendum sometido a conocimiento de este tribunal, corresponde establecer cuál es el régimen de responsabilidad aplicable, tanto al hospital, en cuyo marco se desarrolló la atención, como al médico encargado de la cirugía, abordando de este modo en primer lugar los agravios del demandado.

   Desde esta perspectiva diré que la responsabilidad debe ser juzgada a la luz de las reglas sobre responsabilidad contractual, y no obsta esta conclusión el hecho de que el establecimiento asistencial en cuestión sea un hospital público.

   En efecto, con criterio que comparto se ha sostenido que una vez que un particular accede a los servicios que brinda el hospital, ese deber genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada, y surge entre aquél y el paciente un vínculo obligacional. Es que la participación y expresión de voluntad del paciente en el proceso de atención de la salud no se limita a la mera adhesión a un régimen estatutario o reglamentario. De allí que resulte posible sostener que la naturaleza contractual del vínculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble sustento. Por un lado, la utilización del servicio público de la salud no es obligatorio para el particular, sino que, a diferencia de lo que sí ocurre con otros servicios, la prestación de la atención médica está

   sujeta a su consentimiento. Por el otro, la relación entre las partes, más allá del carácter estatutario, legal o reglamentario de ciertas condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestación de común acuerdo, según las modalidades del servicio y las circunstancias del caso (P., S., “Interesantes cuestiones de responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada", RCyS 2006, 548, y la jurisprudencia allí citada).

   Entonces puede sostenerse que el hecho de que el Estado, en este caso el G. de la C. de B. A., se encuentre obligado a prestar el servicio de salud pública (arts. 20 y 21 inc.

   13 de su Constitución), en modo alguno altera la naturaleza jurídica de relación que, de tipo contractual, existe entre el paciente y el ente público asistencial en que se prestó el servicio, en el caso, H.G. de A.J.M.R.M., dependencia administrativa de la C. de B.

   A. (ver ap. II de fs. 128).

   Viene al caso señalar, y ya en la órbita del derecho privado, que se habla de libertad de contratar o autodecisión, que es la libertad para celebrar el contrato, que involucra la libertad para rehusarse a celebrarlo. En palabras de Carbonnier hay una libertad de no querer y, obviamente, la imposición de contratar desvirtúa esa libertad. Tal imposición no es novedosa y nos lleva a la celebración de un contrato forzoso (Díez -

   Picazo), necesario (M., impuesto (M., o imperativo (D., pero contrato al Fecha de firma: 10/09/2015 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA H fin (A., A.A., Contratos, civiles comerciales y de consumo. Teoría General, Ed. A.P., 1998, pág. 73).

   Dicho esto, es claro que pesa sobre el ente asistencial, en tanto deudor de las prestaciones médicas, una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda, la que se ejecuta materialmente por medio del cuerpo médico, por lo que, en ese carácter de deudor debe responder por el incumplimiento de la obligación.

   En términos análogos, se ha sostenido que el plan de conducta que lleva adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la prestación principal a cargo del establecimiento asistencial, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometerá la responsabilidad de este último. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por el ente asistencial, y será este último quien responderá, en el marco del contrato, por su propio incumplimiento (S., L.R.J., “La responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de defensa del consumidor”, en Picasso, S. –V.F., R.A., Ley de Defensa del Consumidor.

   Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 626 y ss.).

   En base a lo expuesto, es claro entonces que la responsabilidad del hospital quedaría materializada una vez acreditado el incumplimiento de la obligación principal comprometida, es decir, determinada la negligencia en el desarrollo del plan de conducta debido, al que aluden los autores citados (arts. 511, 512, 519 y concs. del Código Civil).

   En otro orden de ideas, en casos como el presente, en los que el médico asalariado atiende...