argentino

• Autor: Brandi Taiana, Maritel M.

Brandi Taiana, Apuntes sobre los conceptos de capacidad e incapacidad...

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Apuntes sobre los conceptos de capacidad e incapacidad en el derecho español y argentino

Por Maritel M. Brandi Taiana

1. Notas preliminares

1. Introducción

   En un primer momento, cuando elegimos nuestro tema de estudio, pensamos que versaría sobre el tratamiento que los ordenamientos jurídicos español y argentino dispensan a la incapacidad de las personas físicas mayores de edad.

   A esta altura el objeto de estudio ha cambiado. En efecto, el mayor desafío que nos ha planteado esta pequeña investigación fue el descubrir que muchos de los presupuestos de los que proyectábamos partir no eran como los pensábamos en un principio. Sin ir más lejos, veremos a lo largo del trabajo que, en lugar de centrarnos en la incapacidad, lo haremos en la capacidad y, fundamentalmente, en el "derecho de autoprotección", lo que desde ya supone un cambio conceptual importante y nos exige el análisis desde distintos ángulos, sin pretender en absoluto abarcar todos los aspectos.

   En aras de abordar el tema expondremos en líneas generales el régimen jurídico de los mayores de edad vigente en España y en Argentina para lo cual resultará indispensable comenzar por establecer el significado que uno y otro ordenamiento asignan a los términos técnicos propios de la materia, circunstancia que, más allá de lo que se puede suponer a priori, no nos ha presentado pocos inconvenientes.

   Posteriormente, nos referiremos al alcance de la noción de orden público y su influencia en el ámbito que nuestro tema reserva a la autonomía de la voluntad a fin de acordar sobre la posibilidad de establecer disposiciones y estipulaciones en previsión de la propia eventual incapacidad.

   Por último, nos adentraremos en tres de los puntos especialmente conflictivos: 1) la situación de la persona que se encuentra con una disminución en su capacidad natural, mientras no ha sido declarada jurídicamente incapaz; 2) la importancia de establecer un registro de voluntades anticipadas, y 3) el valor de las manifestaciones vertidas por quien ha sido incapacitado judicialmente.

   Advertimos que en nuestra redacción recurriremos a menudo a citas textuales de distintos autores consultados. Ello se debe a que intentaremos, por todos los medios, ceñirnos a las ideas y conceptos tal cual han sido expuestos por sus autores para evitar aumentar la complejidad natural del tema con interpretaciones propias. "Mejor que citar las ideas es hacerlas hablar por sí mismas".

   Hasta aquí la exposición de nuestros propósitos en el plano jurídico. Por otra parte, hay un aspecto, tal vez menos jurídico, que ha tenido un gran peso en nuestra

   * Bibliografía recomendada .

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   investigación y que, seguramente, adquirirá relevancia en el recorrido de las páginas siguientes.

   Toda investigación, cualquiera sea la materia de que se trate, reconoce, desde el inicio, un límite fundamental que la tiñe: la mirada subjetiva del investigador. Este inconveniente es prácticamente insalvable y dependerá, en cada caso, de la formación y los preconceptos del agente y hasta de la hipótesis misma de la cual se parte. Así, dice Bertrand Russell en sus Ensayos escépticos, "todo hombre, donde quiera que va, está rodeado por una nube de convicciones... que se mueven con él como las moscas un día de verano".

   En este caso puntual, a la subjetividad que nos es "humanamente" inherente, se agrega el hecho que, si bien España y Argentina comparten un mismo idioma y hasta si se quiere, una misma tradición jurídica, a medida que nos fuimos involucrando en el estudio pudimos comprobar las grandes diferencias que existen en uno y otro sistema jurídico más allá del mero contenido literal del derecho positivo. De hecho, al inicio pretendimos remitirnos directamente a los conceptos jurídicos específicos que son propios del tema elegido pero, a poco andar, nos encontramos con que a iguales términos jurídicos corresponden diferentes conceptos y distintas situaciones de hecho.

   Estas reflexiones parecen ser una verdad de perogrullo. No obstante, tenemos la impresión que normalmente las olvidamos a lo largo de los estudios como al formular nuestras conclusiones o leer conclusiones vertidas por terceros.

   Hay una gran cantidad de trabajos que se centran en la comparación de un mismo instituto en distintos ordenamientos jurídicos. En Europa, con el avance de la unificación, análisis de este tipo son evidentemente muy habituales y hasta necesarios. En Sudamérica, especialmente en Argentina, son comunes también, pero la distancia geográfica sumada al hecho de dar por cierto que, el "hábitat" legal dentro del que nos movemos es similar, puede que nos impida advertir, a primera vista, que nuestro ordenamiento y, el ordenamiento español responden a diferentes "burbujas lógicas" que, por iguales caminos, nos pueden conducir a conclusiones muy dispares y hasta equivocadas.

   Si abandonamos por un instante el plano estrictamente jurídico de nuestra pequeña investigación se nos facilitará la comprensión de este fenómeno. Somos dos pueblos, dos culturas y dos idiosincrasias diferentes, con parentesco pero con edades y experiencias distintas. Dado que, el derecho suele ser la respuesta que el legislador ofrece a las necesidades y requerimientos de los pueblos, ¿cómo podríamos siquiera considerar la posibilidad de analizar los ordenamientos jurídicos que los rigen, desde una única óptica, en este caso, la nuestra? Esta pregunta, necesariamente nos conduce a otra: ¿desde qué otra óptica podría cada uno analizar un tema sino desde la propia?

   La pausa entre el párrafo anterior y éste significó en nuestro proyecto varios días de elaboración. Debimos "asimilar" el impacto que significó darnos cuenta que no podíamos ofrecer una respuesta al problema y por ende la necesidad de asumir, rápidamente, que, aún resultándonos prácticamente imposible solucionar el escollo anotado, teníamos que seguir adelante a fin de cumplir con nuestra tarea. Hemos debido conformarnos con la firme resolución de poner el mayor cuidado del que seamos capaces a medida que avancemos en nuestro estudio.

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   Estos pensamientos nos hicieron advertir que, aún remitiéndonos únicamente al ámbito de lo jurídico, muchas veces hemos escuchado opiniones concluyentes, no por ello menos temerarias, respecto a que, en tal o cual aspecto, este sistema resulta más conveniente que aquél o tal solución es más acertada que aquella. Así, hemos accedido a gran cantidad de juicios de valor emitidos, por momentos, con una seguridad asombrosa. Solemos olvidar o restarle importancia a las circunstancias, fundamentalmente de hecho, que rodearon una decisión legislativa determinada.

   Más aún, por mucho que tomemos en cuenta tales circunstancias, siempre las valoraremos desde nuestro punto de vista "teñido", por decirlo de alguna manera a partir de nuestra propia visión cultural, política, económica y social del tema. Es casi imposible, o al menos nos resulta así a nosotros, el análisis de las distintas normativas que rigen un tema específico desprovistos de preconceptos[1].

   A esta altura sólo nos cabe reconocer que, las reflexiones que hemos expuesto hasta aquí, tal vez sean únicamente una excusa que invocamos de manera anticipada frente a la posibilidad que a lo largo del trabajo se ponga de manifiesto, una vez más la incapacidad de los capaces. En este caso, la incapacidad que habitualmente tenemos aquellos a los que el derecho nos considera "capaces", para adentrarnos en el análisis de un tema puntual, respetando las posturas y concepciones lógicas y jurídicas que rigen los distintos ordenamientos. Es más, asumimos que, tal vez, en algunos aspectos, es posible que malinterpretaremos o perdamos de vista elementos jurídicos relevantes para nuestro estudio y ello por el solo hecho de provenir de una cultura jurídica diferente. Veremos qué tanto podemos hacer para disminuir al mínimo posible esa incapacidad casi "genética" que humana y jurídicamente nos es propia.

   b) El objeto de estudio

   Señalamos en la introducción a este trabajo que, en un primer momento pensamos circunscribirnos a la incapacidad en las personas físicas mayores de edad. A medida que fuimos avanzando en nuestra investigación, nos dimos cuenta que el tema que reclama nuestro estudio es la capacidad y el derecho de autoprotección.

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   En un primer momento hicimos hincapié en la incapacidad porque enfrentábamos el tema desde la "burbuja lógica" del ordenamiento jurídico argentino o tal vez, simplemente, de nuestra postura personal. Existe en nuestro derecho la clasificación que distingue entre capacidad jurídica y capacidad de obrar o de hecho y, al igual que en España, la incapacidad jurídica nunca puede ser absoluta, sí puede serlo la incapacidad de hecho. Respecto de la capacidad de obrar, el Código Civil argentino prevé la capacidad o incapacidad sin alternativas intermedias. El incapaz nada puede hacer por sí mismo, salvo testar en un intervalo lúcido; el capaz puede hacerlo todo. Por lo demás sólo se es incapaz, en ambos ordenamientos, previa sentencia judicial que así lo declare[2].

   En realidad en el sistema argentino el incapaz se encuentra en una situación jurídica casi más desfavorable que la de una persona fallecida, puesto que hay una gran cantidad de normas del derecho sucesorio que prevén las disposiciones que toda persona puede establecer para el caso de su fallecimiento, voluntad del causante que debe ser respetada por tribunales y herederos. En cambio, el incapaz no puede formular disposiciones válidas respecto de su persona y sus bienes, puesto que no es capaz, pero tampoco le es aplicable el régimen sucesorio expuesto por cuanto no ha fallecido. La ley lo trata como si...