Apuntes para re-pensar la inconstitucionalidad de la regla estatal 21.297

I Introducción

Este trabajo parte de una pregunta simple, pero que parece no haber sido suficientemente formulada -y mucho menos contestada- en la doctrina y la jurisiprudencia del derecho del trabajo. La pregunta es la siguiente: ¿por qué se encuentra vigente el texto de la ley 20.744 ordenado a través del dec. 390/76, originado en la regla estatal 1 21.297, ambas normas emanadas de un poder de facto?

La ley 20.744 fue sancionada por el Congreso de la Nación el 5 de septiembre de 1974, y publicada en el Boletín Oficial el 27 de septiembre del mismo año. La regla estatal 21.197 -del 23 de abril de 1976- y el decreto PEN 390/76 del 13 de mayo de ese año, dictadas por el gobierno de facto que llevó adelante el denominado “Estado terrorista”, en el período iniciado el 24 de marzo de ese año, establecieron un texto para la ley 20.744, que derogaba y modificaba varios artículos del texto original.

El texto ordenado por este decreto, aún hoy sigue vigente, aunque con las modificaciones ulteriores introducidas con posterioridad al 10 de diciembre de 1983, por distintas leyes emanadas del Congreso de la Nación.

Intentaré entonces, a través de este trabajo, explicar y justificar por qué entiendo que existen razones suficientes para que nuestros tribunales declaren la inconstitucionalidad de la regla estatal 21.297 y del decreto 390/76. A tal fin, desarrollaré en primer lugar las modificaciones que éstas impusieron a los derechos de los trabajadores. En segundo lugar, haré una breve referencia al período socio-histórico de la primera transición democrática, con el objetivo de explicitar que las circunstancias de carácter político, social y económico obstaculizaron la declaración de inconstitucionalidad de dichas reglas estatales en esa etapa. En tercer lugar, expondré las respuestas brindadas por el poder judicial a los planteos de inconstiticionalidad de estas normas. Finalmente, me referiré a los planteos de inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final, al sentido del artículo 36 de la Constitución Nacional reformada en 1994, al principio de no regresividad y progresividad de los DESC y el principio pro homine y a las obligaciones en materia de derechos humanos (en especial las que recaen sobre el poder judicial), con el objetivo de reflexionar y acercar potenciales argumentos para pensar hoy sobre la vigencia de estas normas de derecho del trabajo.

II Desarrollo
A Las reformas introducidas por la regla estatal 21.297

Las modificaciones introducidas por la regla estatal 21.297 a la ley 20.744, fueron sin duda de carácter regresivo en relación con la protección brindada por el ordenamiento legal argentino a los trabajadores.

En principio, la regla estatal eliminó sistemáticamente los mecanismos de contralor sindical tendientes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y restringió ampliamente las facultades de la autoridad de aplicación en tal sentido. Derogó o modificó expresamente normas de prevención del fraude laboral y consagratorias del principio protectorio. Eliminó la regulación expresa del salario mínimo profesional y de su ajuste automático en virtud de la variación del salario mínimo vital, y la normativa referida a los salarios profesionales.

Por otro lado, eliminó las mínimas limitaciones al ejercicio unilateral del poder disciplinario, que consistían en el simbólico derecho del trabajador a ser oído previamente, y la ausencia de cómputo de una sanción disciplinaria transcurridos doce meses desde su aplicación.

Se eliminó también, merced a esta regla estatal, el originario art. 71 que recientemente fuera restablecido a través la ley 26.088. Cabe recordar aquí que en el proyecto de la ley 26.088, que reintrodujo la norma a través de la modificación del art. 66 de la LCT, se ha dicho que “la mayoría de las modificaciones operadas por la Ley 21.297 durante el gobierno de facto, lo han sido en perjuicio de los trabajadores...”.

Asimismo, se derogó el reconocimiento expreso al trabajador del derecho de retención de tareas, sin pérdida ni disminución de la remuneración, si le fuere exigida la prestación de tareas en violación a las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, en caso de peligro inminente de daño, o configuración de incumplimiento de la obligación, mediante constitución en mora, o si habiendo mediado declaración de insalubridad del lugar por parte del organismo de aplicación, el empleador no realizara las mejoras o proporcionara los elementos establecidos legalmente.

En materia de suspensiones impuestas en violación de las exigencias legales, impuso el requisito de impugnación para la procedencia de los salarios caídos y derogó el art. 242 que contemplaba la posibilidad del trabajador de considerarse despedido en caso de suspensiones menores a 30 días no aceptadas, que resultaren agraviantes o injuriosas.

Por otra parte, se eliminó la consagración expresa de las situaciones derivadas del riesgo propio de la empresa como excluyentes de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, en los supuestos de despidos o suspensiones fundados en dicha causal.

Se introdujo en el art. 29 la posibilidad de contratación a través de agencias de servicios eventuales, mecanismo que hasta el día de hoy se ha constituido en una de las vías más idóneas de fraude al orden público laboral.

Por último, en cuanto a las indemnizaciones por distintos supuestos del despido injustificado, se operaron las siguientes regresiones: se derogó el último párrafo del originario art. 266 (hoy art. 245) que incrementaba en un 50% las indemnizaciones por antigüedad previstas en regímenes particulares y estatutos profesionales; se redujo a la mitad la reparación en caso de despido por causa de maternidad o embarazo; fue modificado el art. 271 (actual art. 250) otorgando indemnización por cumplimiento íntegro del contrato a plazo fijo, mediando preaviso, siempre que el contrato no haya sido inferior a un año, mientras que la norma original no imponía límite temporal alguno; modificó los plazos de preaviso otorgados al empleador, reduciéndolo a dos meses a partir de los diez años de antigüedad cuando el texto originario concedía tres meses cuando se excediese dicho plazo (Meik y Zas, 1990, p. 3).

Como puede verse, las modificaciones fueron evidentemente regresivas y lesivas para los derechos de los trabajadores. Algunas de ellas fueron morigeradas por algunos tribunales que, por ejemplo, limitaron el ejercicio del ius variandi, admitieron el despido indirecto por suspensiones agraviantes o injuriosas, y establecieron los requisitos para que el empleador pueda ampararse en la falta o disminución de trabajo no imputable.

B La transición democrática

Me refiero a la transición, siguiendo a O´Donnell y Schmitter (1994, p. 19), como “el intervalo que se extiende entre un régimen político y otro”. Esto quiere decir que, durante la transición, no existe un régimen consolidado, ni el que se está dejando ni aquel que se intenta establecer. La consolidación es el momento posterior a la transición.

Respetando la tesis de Raffin, la transición democrática en Argentina ha sido entonces, un proceso complejo, en el que pueden distinguirse tres momentos diferentes: un primer momento, que abarca los años ´80 o de la transición propiamente dicha; un segundo momento, que comprende los años ´90; y un tercer momento, que se abre con la asunción del gobierno Kirchner, desde mayo de 2003 (2006, p. 171). En el primero de estos momentos, se apunta como característica principal de las modalidades de articulación socio-política, el enfrentamiento, principalmente entre el gobierno y las Fuerzas Armadas.

Esta división en tres momentos surge, entre otras cuestiones, del modo en que el pasado obtuvo tratamiento en el ámbito de lo jurídico propiamente dicho. Me refiero a las vías institucionales de lo jurídico, la legislación y la jurisprudencia. Así, la primera etapa se caracterizó por los primeros intentos de justicia, con el jucio a las tres juntas militares, y el posterior dictado de las leyes de obediencia debida y punto final. En la segunda etapa pueden destacarse los indultos y los juicios por la verdad, y en la tercera y última, la reapertura de las causas seguidas por los crímenes ocurridos en el marco de la represión ilegal, y la derogación y posterior declaración de nulidad de las leyes de impunidad.

Me interesa resaltar estas cuestiones, porque así como es en el cambio de las etapas históricas, en que la sociedad se permite tratar asuntos en los que no se animaba a incursionar, el derecho también muta y se permite ahondar en temas que no se atrevía a revisar. Es por ello, que entiendo que ahora podemos permitirnos revisar normas dictadas por el poder de facto. Es que si bien con distintos matices, estas tres etapas de la transición democrática a las que hice referencia pueden también, de algún modo, marcarse en la evolución legislativa y jurisprudencial del derecho del trabajo desde el año 1983 hasta el presente.

Es que el derecho, como instrumento de poder que es, está muy vinculado al ámbito de lo político y lo económico. De ahí que intentar subrayar la autonomía y neutralidad de las ciencias jurídicas suponga despreocuparse de los procesos sociales en los que se inserta el propio derecho y, además, conlleve a su deslegitimación. Por esta razón no sólo se trata de situar la discusión al interior del campo...

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