Apostillas sobre el caso 'B.' (y un recuerdo de lo escrito por Bidart Campos sobre el control judicial)

Autor:Pedro José Jorge Coviello
Cargo del Autor:Profesor titular ordinario de la Pontificia Universidad Católica Argentina
Páginas:333-435
 
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El dErEcho administrativo (t. 2014) 333
El presente caso muestra el rol del juez en
el control de los actos de los poderes públicos,
especialmente los rotulados discrecionales. En
este y en otros casos vinculados con las cali-
caciones para el ascenso o separación del per-
sonal militar o de las fuerzas de seguridad y
policiales(1), se muestra cómo muchas veces la
invocación de la naturaleza discrecional de las
potestades ejercidas puede constituir un freno al
control judicial, si no se pone límite, como ocu-
rrió en la especie, a la muchas veces timorata
autolimitación de los jueces.
El valor de lo aquí decidido no se ciñe sólo
al ámbito de dicho personal, sino también a la
N  R: Sobre el tema ver, además, los
siguientes trabajos publicados en E D: Caso “Tho-
mas”. La legitimación procesal de los legisladores y el
control judicial del procedimiento parlamentario, por G-
 C S, EDCO, 2010-114; La motiva-
ción como requisito de validez del acto administrativo que
trasunta el ejercicio de facultades discrecionales. Una nue-
va perspectiva desde el Estado Social de Derecho. Funcio-
nes de la motivación de cara al control judicial de aquellos
actos administrativos, por E J. R A, EDA,
2011-537; El plazo de actuación del deicomiso de admi-
nistración con control judicial en la ley 25.284: panorama
actual y respuesta legislativa, por D M. P, ED,
243-1071; Algunas reexiones sobre la delegación legislati-
va en materia de presupuesto público. ¿Una cuestión fuera
del control judicial?, por J M, EDA, 2012-
556; La revisión y el control judicial de las sanciones admi-
nistrativas en el régimen de la oferta pública de acciones,
por Á D. V  C, ED, 252-235; El deve-
nir del empleo público a partir de la transitoriedad, por M-
 M I, EDA, 2013-253; Alcance del con-
trol judicial sobre la motivación del acto que resuelve un
concurso docente en universidades nacionales, por R
C, EDA, diario nº 13.513 del 27-6-14. Todos los artí-
culos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
(*) Profesor titular ordinario de la Ponticia Universidad
Católica Argentina.
(1) Entre otros, los casos “Gaubeca”, de la sala III de
la CNCont.-adm. Fed., del 12-7-96, LL, 1997-B-384, con
una interesante nota de N F. B, Interesante fallo
sobre la discrecionalidad administrativa. Conrmado por la
Corte en Fallos: 320:2491, 1997. “Santa María”, de la sala
V de dicha Cámara, del 12-5-99. Sala I, de dicha Cámara
in re “Ríos” del 2-3-99 (publicado en Rap 258, marzo del
2000).
apreciación de las cualidades del resto de los
agentes públicos de todos los ámbitos del Es-
tado. Es en las relaciones de empleo público en
las que con mayor acento se observan casos de
arbitrariedad e ilegalidad (en realidad, la arbi-
trariedad es ilegalidad), sea, entre otros aspec-
tos, en las promociones y separaciones del per-
sonal, o en la imposición de sanciones discipli-
narias. Por supuesto que tales arbitrariedades no
están reducidas a la provincia de la Administra-
ción Pública, dado que lo mismo sucede en los
Poderes Judicial y Legislativo.
En el caso que se comenta, al igual que en
otros citados en la nota 1, el defecto está en no
seguirse los procedimientos previstos en las
normas legales y reglamentarias para dicha pro-
moción, calicación o separación.
1. En la especie, la declaración de nulidad
arribó por el camino de los vicios en la obser-
vancia del procedimiento, en la motivación del
acto y por violación de ley –aunque no se lo
haya especícamente mencionado así para el
encuadre jurídico–.
De acuerdo con el relato, el actor, junto con
otro personal, había sido incluido en una lista
elaborada por la Administración para su separa-
ción de la fuerza, antes de que actuara la Junta
que lo debía calicar. En efecto, conforme la
ley del Servicio Penitenciario Federal 20.416, y
el decreto reglamentario 54/76, correspondien-
te a los ascensos y calicaciones del personal,
era la Junta Superior de Calicaciones a quien
correspondía la evaluación, en los períodos es-
tablecidos allí.
Si bien para el año 2003 ya se había reunido
la Junta, por una resolución posterior del Direc-
tor General de la Institución se pasó a dispo-
nibilidad a determinado personal, entre el que
estaba el actor, y se invocó “expresas directivas
de la instancia ministerial”. Se convocó enton-
ces para considerar a dicho personal a la Junta
Superior de Calicaciones. La Junta no postuló
otra cosa que, conforme tales directivas supe-
riores y lo dispuesto para la reunión especial de
Apostillas sobre el caso “B.” (y un recuerdo de lo
escrito por Bidart Campos sobre el control judicial)
por P J J C(*)
NF
jurisprudencia334
ella, basándose en el decreto 864/03, el pase a
retiro de dicho personal, incluido el actor.
Creo que este es el núcleo de la cuestión y
no detallo otras, que están bien expuestas en el
dictamen. Así, la Junta no había “evaluado”, si-
no hecho la proposición de acuerdo a lo ya dis-
puesto por instancias superiores.
Cabe destacar que la sentencia de la sala V
de la CNCont.-adm. Fed. había conrmado, por
mayoría, el rechazo de la demanda. La mayoría
estuvo conformada por los jueces Jorge F. Ale-
many –redactor del voto– y Guillermo F. Treacy,
y la disidencia por el juez Pablo Gallegos Fe-
driani.
2. La Procuradora Fiscal señaló claramente:
“lo cierto es que de las propias actas en las que
se asentó la labor de la Junta surge que (...) en-
contró como, único fundamento, la decisión del
entonces Ministerio de Justicia, Seguridad y De-
rechos Humanos de que los agentes incluidos en
el anexo I de la resolución 1758/03 dejaran el
servicio efectivo”.
Es decir, aparece un primer componente: la
causa y la motivación del acto, que ya estaban
–aunque no las calicó expresamente en el dic-
tamen–.
Luego, tuvo en cuenta que la Junta se reunía
para evaluar a “todo” el personal para su pase
anual a retiro, y no sólo a una parte: “en el ca-
so, la Junta únicamente consideró a los agentes
que habían sido incluidos en el anexo I de la
resolución 1758/03 (...) sin que mediaran otras
razones que el hecho de existir ‘expresas direc-
tivas emanadas de la instancia ministerial’ para
pasar a ese conjunto de ociales jefes a retiro
obligatoria”.
En consecuencia, “la propuesta de la Junta
(...) no fue la consecuencia lógica de una verda-
dera valoración de la aptitud de los antecedentes
de la totalidad de los agentes de su mismo es-
calafón y grado (...) para seleccionar a aquellos
que debían pasar a retiro para producir vacantes,
sino que constituyó el mero reejo de la volun-
tad ministerial de desvincularlo –junto con los
otros agentes incluidos en el anexo I de la re-
solución 1758/03– del servicio efectivo”. Todo
ello implicaba, al entender de la Procuradora
Fiscal, una violación de la garantía de igualdad
del art. 16 de la Constitución Nacional.
En un párrafo señaló acertadamente: “no es
admisible que, para alcanzar el declarado ob-
jetivo de reorganización de los cuadros y do-
tación del personal superior, se trastoquen las
funciones que tiene asignadas la Junta Superior
de Calicaciones en cuanto a la valoración de
los antecedentes que reúnen los integrantes de
un determinado escalafón y grado a los nes
de proponer que algunos de ellos pasen a retiro
obligatorio para producir vacantes (...) al punto
de que su tarea haya quedado circunscripta, en
el caso, a obedecer expresas directivas emana-
das de la instancia ministerial...”.
Finalmente, en el acápite VIII de su dic-
tamen recordó la doctrina sentada en el caso
“Schnaiderman” (Fallos: 331:735; un meritorio
dictamen de la Procuradora Fiscal y basal en el
tópico de la motivación(2)) y otros precedentes
de la Corte, en cuanto a la vinculación entre dis-
crecionalidad y legitimidad.
3. El caso es análogo al precedente “Ros-
sotti”, que hace años ocupó a la sala I de la
CNCont.-adm. Fed., que integré, publicado en
estas páginas(3), en el que el único fundamento
era la voluntad de las autoridades superiores de
separar a determinado personal policial.
Precisamente, no se puede en supuestos co-
mo el que aquí se estudia predicar la existencia
de discrecionalidad, porque ella se ejerce en el
marco insoslayable de la legalidad, y no fuera
de ella.
De allí que un primer aspecto que me parece
oportuno destacar es que ya habría que pensar
en ir abandonando ese clisé –con olor a nafta-
lina– de que la actividad discrecional no es, en
principio, susceptible de control judicial, salvo
ilegalidad (comprensiva, por supuesto, de la ra-
zonabilidad). En realidad es al revés.
Tomo para ello lo que nos enseñó B
C: el juez controla todo. Para ello, resu-
miré su pensamiento, plasmado en las páginas de
El Derecho (ED, 78-703), en el que, comentan-
do el caso “D’Achary” (luego registrado como
Fallos: 300:509; 1978, aunque en la colección
ocial sólo se publica el sumario), bajo el títu-
lo ¿Materias ‘no justiciables’ en la administra-
ción?, apuntó a la contradicción de la Corte al
(2) El tema de la motivación lo traté en La fuerza de las
autolimitaciones administrativas y de la motivación del acto
administrativo en un pronunciamiento de la Corte Suprema
(comentario al caso “Silva Tamayo”, de la CS, del 27-12-
11; Fallos: 334:1909), EDA, 2012-117.
(3) EDA, 2009-212.
El dErEcho administrativo (t. 2014) 335
pronunciarse en un caso de “prescindibilidad” en
el cual repitió la consabida frase, sostenida con
diversos matices hasta la actualidad(4), según los
casos: “Que esta Corte ha declarado que lo ati-
nente a la política administrativa y a la pondera-
ción de las aptitudes personales de los agentes no
es materia justiciable, por lo que, en principio no
cabe rever la declaración de prescindibilidad de
los empleados públicos que no importe una me-
dida disciplinaria, descalicación del agente ni
cesantía encubierta, salvo que aquélla implique
un apartamiento del n de la ley...”.
Cabe destacar que, allí, la Corte “revisó” el
caso porque había una causal de separación del
agente que debió dar motivo a un sumario, dado
el cariz de la imputación que se le formulaba.
Entonces, nuestro recordado e inolvidable
profesor dijo lo siguiente: “Nos parece que la
forma y la terminología con que la Corte sinte-
tiza su doctrina son desajustadas. En efecto, ella
empieza diciendo que determinada actividad ad-
ministrativa no es materia justiciable; y de inme-
diato dice: esa misma actividad es justiciable si
ocurre tal o cual cosa. Y nosotros nos pregunta-
(4) Veamos algunas: en “Crespo de Godoy“ (Fallos:
172:396; 1936): “todo pronunciamiento de las universida-
des, en el orden interno, disciplinario, administrativo y do-
cente de su instituto no puede ser reveído por Juez alguno
del orden judicial, sin que éste invadiera atribuciones incon-
fundibles de otras autoridades con autonomía propia (Fa-
llos: tomo 166, pág. 266 causa ‘Pedro Berges c. G. Nacio-
nal’)”. A lo que agregó: “los reclamantes carecen de dere-
cho para promover la revisión judicial de aquella resolución,
pues a ello se oponen principios fundamentales que justi-
can la división de los poderes del Estado. Que careciendo
de facultades la justicia para recticar los procedimientos
de la Universidad en la aplicación interna de su estatuto,
no puede entrar a apreciar la razón o sinrazón de un decre-
to de cesantía de los profesores de aquélla”. En “Barraco
Aguirre” (Fallos: 302:1503; 1980): “las resoluciones que
dictan las universidades en el orden interno, disciplinario y
docente que les es propio, no son, en principio, susceptibles
de revisión judicial, salvo que las decisiones tomadas no
hayan respetado los derechos y garantías constitucionales
de los interesados”.
En “Wenceslao Tejerina” (Fallos: 307:2106; 1985): “la
designación y separación de profesores universitarios, así
como los procedimientos arbitrados para la selección del
cuerpo docente, no admiten, en principio, revisión judicial
por tratarse de cuestiones propias de las autoridades que tie-
nen a su cargo el gobierno de la Universidad”, y se precisó
en “Legón” (Fallos: 314:1234; 1991); “salvo aquellos casos
en que los actos administrativos impugnados en el ámbito
judicial sean maniestamente arbitrarios”. Otro tanto se re-
pitió en el caso “Piaggi” (Fallos: 327:2678; ED, 209-331);
se habló de actos afectados de “arbitrariedad maniesta”.
mos: ¿cómo llega a saber la Corte si ocurre tal
o cual cosa, si no empieza revisando la materia
in totum? Porque nadie encuentra un defecto en
algo si antes no escruta en ese algo (...) De mo-
do tal que, en verdad, lo que hay que decir es lo
siguiente: la actividad administrativa siempre es
justiciable, en el sentido de examinable, pero el
Poder Judicial sólo descalica las medidas que
consisten en tal o cual cosa, y mantiene las de-
más tal cual fueron adoptadas en sede adminis-
trativa”. Reconoció nuestro autor que quizás la
Corte había querido decir lo mismo que él, “Pero
no lo dice bien”, agregó. Siguió, en el mismo or-
den de ideas, apuntando: “Todo es justiciable, lo
cual signica que el ojo del juzgador abarca la in-
tegridad de la materia administrativa a efectos de
averiguar si en el contenido total de su ejercicio
aparece alguna arbitrariedad o alguna sinrazón”.
En otra parte dijo: “A la administración hay
que dejarle el margen de arbitrio que precisa, pe-
ro hay que controlar todo lo que hace para saber
si ese margen no se ha desplazado hasta tocar el
de la arbitrariedad. Y de ser así, descalicar”.
¡Qué certeros conceptos! Lástima que se siga
diciendo lo mismo en las sentencias. La fuerza
de los clisés es tremenda(5).
4. Obsérvese que la sala V de la CNCont.-
adm. Fed., por mayoría, sostuvo –en lo que aquí
interesa– que el dictamen de la Junta había si-
do dictado en ejercicio de las atribuciones con-
feridas por la ley estatutaria, y que el decreto
864/03 “era el resultado de una actividad dis-
crecional que no era susceptible de revisión ju-
dicial”, salvo irrazonabilidad, lo que no estaba
demostrado en el caso, y agregó que la decisión
de pasar a disponibilidad al actor “estaba debi-
damente fundada” (tomo el relato del dictamen).
Como antes se ha visto, en el dictamen se
dijo que se había violentado el procedimiento
evaluatorio e imperativo de la Junta, y que no
se habían dado motivos, salvo la remisión a la
voluntad de la autoridad superior a la institución
penitenciaria.
Ahora bien, se volvió a repetir la criticada
fórmula de la insusceptibilidad, como principio,
del control de la actividad discrecional, y ello se
hizo dos veces, en los acápites IV y VII, último
párrafo.
(5) No fui ajeno en algunos momentos a su utilización;
ya hice mi penitencia por ello.

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