Análisis trialista

AutorElvio Galati
Páginas189-439
CAPÍTULO 8
ANÁLISIS TRIALISTA
Siguiendo dentro del tridimensionalismo al trialis-
mo442, consideramos el derecho como un conjunto de
repartos, captados por las normas, y valorados ambos
por la justicia. Es por esto que el trialismo nos brinda las
categorías de la dimensión sociológica, normológica y
dikelógica en armónica relación para captar el fenómeno
jurídico. Si bien, como hemos visto en la parte onto-
lógica, la costumbre es un fenómeno eminentemente
material, en el sentido de ser captable por los sentidos,
al ser una conducta social, como cualquier otro aspecto
del derecho puede tener este triple abordaje
443
, en tanto
cada parte lleva también en sí al resto, formando por eso
un todo. “Las partes tienen su singularidad cada una,
pero no por ello son puros elementos o fragmentos del
todo, al mismo tiempo son microtodo virtuales.444 “[…]
las partes […] pueden establecer comunicaciones entre
sí y efectuar intercambios organizadores; pueden ser
eventualmente capaces de regenerar el todo.445
Dice Ilya Prigogine:
Muchas ideas de las que hablé pueden ser extrapoladas a
los asuntos humanos, porque la sociedad es un sistema no
442 Si bien el aporte de este trabajo implica relacionar el derecho con
la complejidad, para profundizar las relaciones entre el trialismo y
el pensamiento complejo p. v. GALATI, La teoría…, cit.
443 Sobre el tema, p. v. la declinación trialista de Miguel Ángel Ciuro
Caldani, “Reexiones…, op. cit., págs. 788-797.
444 MORIN, El Método 3…, op. cit., pág. 113.
445 Íd.
190 LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO
lineal. Lo que usted hace me inuye a mí. Lo que yo hago
inuye a otros. Y como hoy esas interacciones son mayo-
res que nunca, podemos esperar uctuaciones. Y con las
uctuaciones, una solución que era estable antes se hace
inestable más tarde446.
En esto coincidimos al sostener que la sociedad no
es enteramente un sistema planicado a través de la
ley, ya que esta es solo un instrumento que coadyuva a
formalizar órdenes, organizaciones.
A. La costumbre como fuente del derecho
En primer lugar, no es la única fuente447 del derecho,
ya que concurre con otras a la formación del fenóme-
no jurídico. En efecto, entendemos el derecho como
el resultado de la interacción de distintos elementos
o dimensiones, más precisamente de tres: la socioló-
gica, la normativa y la dikelógica. Así lo pensó Werner
Goldschmidt, quien conceptúa el derecho como un
conjunto de repartos, captados por las normas, y valora-
dos, ambos, por la justicia. En este sentido, entendemos
que a la formación del fenómeno jurídico conuyen en
interacción elementos sociológicos, en su mayor medida
conductuales, elementos normológicos, con todas las cla-
ses de disposiciones normativas existentes, y elementos
valorativos que controlan los restantes elementos. En el
marco de este despliegue tridimensional, la costumbre
se presenta como un fenómeno eminentemente social,
que podemos ubicar en la dimensión sociológica.
446 Entrevista publicada en La Nación, del 30.10.99, pág. 11; cit. por
GRÜN, Derecho…, cit.
447 El trialismo hablará de “fundamento” del derecho, en este caso.
LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO 191
La costumbre incluye repartos de potencia e impo-
tencia que realiza el grupo de una manera “ejemplar”, es
decir, sin absoluta imposición, que se despliega mediante
el acatamiento espontáneo de los protagonistas hacia la
regla, a través del esquema: realización de una conducta,
juzgamiento de ella como digna de ser repetida y efec-
tivas repeticiones de aquella. Al estudiar la costumbre
desde el punto de vista trialista, no se realiza un mero
análisis, es decir, una descomposición al solo efecto de
fragmentar, ya que la costumbre es al mismo tiempo
un hecho social formado por conductas coincidentes
que siguen una regla, que eventualmente coaccionan,
que se pueden formalizar por escrito (como ocurre con
la jurisprudencia) y que los impulsa un valor. A su vez,
puede crear valores y criticar otras costumbres o nor-
matividades. He aquí un análisis complejo del tema.
B. La costumbre como fuente real
material de las normas
Coincide Goldschmidt con Savigny en considerar la
costumbre no solo como una fuente real de las normas,
material, sino también como fuente de conocimiento.
Más precisamente, el jurista germano-español no ha-
blará del término “fuentes del derecho”, porque sería
una verdad de Perogrullo, si se atiende a su visión tri-
dimensional de él. Al suponerse que el derecho tiene
un origen/fundamento triple –social, normativo y va-
lorativo448–, se hará hincapié en la problemática de las
448
“[…] al hablar de ‘fuentes’ se ‘recorta’ el curso del origen de las
mismas, que en última instancia se remonta a ‘causas’ y ‘fundamen-
tos’ sociológicos y axiológicos referibles a todo el resto del mundo

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