Análisis del instituto confrontado con otras normas y principios del derecho

Autor:Gabriel Nardiello
Cargo del Autor:Abogado y Profesor de Derecho Penal
Páginas:23-79
RESUMEN

a) La inocencia y la libertad ambulatoria. b) La defensa en juicio e imparcialidad. c) La igualdad ante la ley y principio de legalidad. d) La doble punición. e) La inmediación.f) Retribución penal. g) Razonabilidad. h) Doble conforme

 
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Algunos Estados modernos se han guardado para sí algunos preceptos legales que les otorgan un aumento en su poder punitivo, siendo algunos de ellos netas violaciones a los derechos humanos. Uno de esos preceptos es la prisión procesal o preventiva, instituto por el cual un ciudadano que no ha sido ni juzgado ni condenado se hace merecedor de una restricción a su libertad ambulatoria como anticipo de su pena. Si bien reconocemos que es un tema trillado, del que se ha escrito en gran cantidad-y algunas veces en baja calidad-, no nos deja de interesar el porqué de su aplicación y los efectos que trae aparejada la misma, siempre teniendo en mira las consideraciones hechas sobre el castigo, al cual hay que valorar como expresión social y no como instrumento de poder.

Hasta el hartazgo se ha manifestado que el Estado ejerce la administración de justicia penal monopólicamente; es hora de plantearse si en este aspecto es un buen administrador, y si ese rótulo se le adjudica por imponer mayor cantidad de castigo anticipado.

Históricamente ha merecido críticas desde todos los ángulos y enfoques, desde Hobbes hasta Carrara, pasando por Page 24Diderot y Bentham. Sin embargo, recién en la década del 70 se alzaron las voces implorando su supresión, porque siempre antes se la consideró-al decir de Carrara-como una "injusticia necesaria".

La forma de punir anticipadamente que eligió el Estado, más allá de los principios jurídicos violados, le acarreó conflictos hasta en el orden administrativo; basta ver las estadísticas de las unidades carcelarias que demuestran con una justa matemática la desproporción que existe en la cantidad de "condenados" y "procesados", traducido en una superpoblación que hace imposible-entre otros motivos-llevar a cabo la "resocialización" y "reeducación", fines maltrechos de la ejecución de la pena.

Esta prisión preventiva-al decir de Ferrajoli-ha echado profundas raíces en todos los ordenamientos europeos, haciendo un giro autoritario e inquisitivo de la cultura penal, figurando en las Constituciones y consolidándose en los Códigos, extendiéndose en la práctica y alcanzando dimensiones patológicas, bien conocidas actualmente.

Sin diferencia palmaria, los problemas para el futuro no reconocen límites fronterizos ni distintos sistemas jurídicos; casi como reflejo calcado, el common law repite los errores del derecho continental. Es más, hasta la década del 60 los reclamos de las personas privadas de la libertad encontraban la negativa y la declaración de incompetencia de los tribunales estadounidenses por considerar que ellos eran un problema propio del poder legislativo. Tal afirmación la basaban en que la administración penitenciaria era una cuestión propia del poder legislativo; y en un sistema tan férreo en cuanto a la separación de poderes, se consideraba una intromisión grosera cualquier tipo de dictamen judicial al respecto.

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El ejercicio del derecho subjetivo de punir anticipadamente ha desvirtuado años de lucha por el respeto de derechos mínimos en cabeza del ciudadano. El principio nulla poena sine iuditio ha sido arrojado por la ventana como si fuera un sobrepeso en un aeroplano que se está por estrellar. Desde los revolucionarios franceses en su histórica Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, hasta el Pacto de San José de Costa Rica, ha quedado bien en claro que no deben existir dudas en cuanto a que el principio de inocencia es un estado que acompaña a la persona sometida a un proceso hasta una sentencia condenatoria que lo declare así. Léase que se trata de un estado y no de un principio declarativo, el cual podría admitir en ciertos casos alguna presunción que establezca lo contrario. Como se expresó, es un error que trae consecuencias inmedidas el creer que es una presunción.

Roxin entiende que, sea cual sea y haya sido la actuación de la gente con respecto a la norma, se suplanta la base fáctica por un ideal, por una conjetura, que tiene efecto en construir un concepto normativo de estado jurídico de inocencia que va más allá de la comisión del injusto culpable hasta la sentencia definitiva, obligando al Estado y a sus agencias a tratar a esa persona como inocente, como si no hubiera hecho el injusto penal que le han endilgado. Hoy ese estado que ha nacido como innato de la condición humana se tornó en una presunción meramente declarativa y como una carga a la inversa, en la cual el sometido a proceso deberá demostrar su falta de responsabilidad en el hecho enrostrado para que las agencias estatales no lo sometan a una pena anticipada sin juicio condenatorio.

Insistiendo con Roxin, el peligro de fuga y el de enturbamiento de la investigación no puede ser apreciado esquemática y aisladamente según criterios abstractos, sino con arre- Page 26glo al claro texto de la ley. Ello conlleva tener en cuenta, además, las circunstancias particulares, la gravedad de la imputación, el monto de la pena esperada y la sospecha de fuga, a las que se debe sumar también como consideración de peso, las pruebas de cargo conocidas por el imputado así como su personalidad y su situación particular 4.

Por otro lado, no aceptando la libertad durante la tramitación del proceso y admitiendo la prisión preventiva como la más grande y excepcional medida de coerción personal, basada en los topes objetivos del tipo imputado, en cuanto a su máximo y su mínimo legal, se deben apreciar dinámicamente las restricciones a la admisibilidad de la excarcelación y tener en cuenta si ya se han colectado las pruebas principales para formular la calificación típica y elevar las actuaciones a la etapa de debate oral y contradictorio. Desapareciendo de esta manera el peligro de obstrucción en su producción, y no advirtiendo indicios o razones manifiestas de probabilidades de fuga-a excepción de las características personales del encausado-, no procede admitir la continuidad de la privación de la libertad, al haber desaparecido uno de los fundamentos válidos y reales, conforme a su naturaleza cautelar que la sustentaban como medida de coerción "legítima", tornándose abstracta dicha detención.

Dichos riesgos procesales, en palabras de Maier, no representan un invento académico sino que surgen directamente de nuestra regulación de principios para la persecución penal, esto es, tienen un sentido político criminal indudable, marcándonos el rumbo tanto de las razones por las cuales debe decidirse el legislador como de las que deben presidir los fallos de los jueces sobre la materia.

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Merece un párrafo aparte la existencia de delitos no excarcelables mientras dura la investigación preliminar 5, tema que se abordará avanzado el progreso de la presente exposición.

Establecido ello, surge un interrogante básico que cues- tiona duramente el instituto descrito: ¿qué pretensión estatal se persigue y qué función jurídica cumple?

No se trata de un simple acto jurisdiccional cuyo único fin es el de garantizar la "búsqueda de la verdad" y su "eficacia jurisdiccional" en un determinado proceso, a ello se le debe agregar que es el ejercicio de una potestad negativa y repre- siva estatal, que avasalla principios y garantías de raigambre constitucional, reflejando claramente la política criminal que el Estado quiere desarrollar, porque si bien es un acto netamente jurisdiccional, el mismo se va a desarrollar dentro de las reglas que el legislador le otorgó a la judicatura, normas que vuelcan una mayor o menor represión, elementos que le otorgan contenido de política criminal6.

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A su vez, el poder legislativo se reserva la particularidad, en un esquema pervertido de la procedencia de la excarcelación, de fijar las pautas objetivas y topes que hacen oportuno el goce de la libertad durante la sustanciación del proceso. Ello es así porque los Estados provinciales ejercen el poder no delegado a la Nación, el cual-en lo que a nosotros nos interesa-se transfiere a la posibilidad de regular el procedimiento, trayendo con ello características especiales. Lo mencionado acarrea la probabilidad de la detención durante la sustanciación del proceso sobre la base de pautas objetivas que pueden ser entendidas como presunciones iure et de iure o iuris tantum; ellas al mismo tiempo se complementan con una subjetividad que recae en el libre albedrío y la sana crítica de quien la juzgará7.

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Entendido está que la regla es la libertad y su excepción la privación, la que debe ser aplicada dentro de un contexto racional y no absoluto, fundamentada en motivos relacionados al caso concreto y a ciertas características personales del imputado que no pueden dejar de ser valoradas sin que esto equivalga a un etiquetamiento.

Esta contradictoria regulación de los códigos de forma en cuanto a considerar institutos procesales calificándolos de beneficios-cuando en verdad son derechos inalienables-trae ciertas disparidades en cuanto a la improcedencia del instituto. Dicho de otra forma, los topes máximos conllevan a las siguientes interpretaciones, a saber: algunos sostienen que, ante la imputación de una conducta que está sancionada por encima de los límites impuestos por la ley procesal, se torna improcedente el pedido de excarcelación, encontrando el porqué en la presunción iure et de iure realizada por el legislador que, al considerar que por encima del tope el imputado no se va a someter a la jurisdicción, lo somete por lo tanto contra su voluntad mediante el dictado de una prisión preventiva.

Y así lo entendió la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, en la causa "Roppic", al fallar que "cabe denegar la excarcelación solicitada a favor de quien se encuentra procesado con prisión preventiva en or-Page 30 den al...

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